臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2220號
上 訴 人
即 被 告 陳世卿
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
6年度審訴字第275號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第620號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳世卿基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國106年1月21日凌晨2時許，在其位於新北 市○○區○○街000號6樓住處內，以將第一級毒品海洛因、 甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，加熱燒烤吸食煙霧方式 ，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次（起訴書雖載以被告先後於不同時、地施用，惟經公訴檢 察官於原審當庭更正為同時施用（見原審卷第29頁背面）） 。嗣陳世卿於同日晚間6時58分許，駕駛車牌號碼0000－00 號自用小客車行經新北市新店區北宜路、新烏路口時，因交 通違規為警攔查，因唯恐遭查獲持有前揭吸食所餘之甲基安 非他命，而將之棄置於地上，惟旋為警於上開汽車旁地上（ 起訴書及原審誤載於「車內」，應予更正）扣得第二級毒品 甲基安非他命1包（毛重：9.3160公克，淨重8.8768公克， 驗餘淨重8.8734公克），並經其同意由警方採集尿液，經送 驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應 ，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，檢察官及 被告陳世卿於原審及本院言詞辯論終結前就證據能力部分均 未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然 過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形
，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告陳世卿於偵訊及原審審理中之自白（見 106年度毒偵字第620號卷〈下稱偵查卷〉第4至8頁、第38至 39頁，原審卷第29頁背面、第32頁）；並有勘查採證同意書 、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、毒品初步鑑驗報告單各乙份，扣案物品及現場 照片共4張、台灣檢驗科技股份有限公司106年1月26日出具 之濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院106年3月13日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品鑑定書各乙份（見偵查卷第22、10頁 、第11至14頁、第15、16、21、第34至35頁、56、57頁）等 在卷足參，核與被告自白相符，足認被告前揭任意性之自白 與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒 品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再 犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能 認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得 於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等 程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒 治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度 第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用 毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施 用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀 錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放 後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒 戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20 條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明 ，仍應予追訴、處罰。
三、綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻 明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。其施用前後持有該等毒品之低 度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告
混摻海洛因及甲基安非他命兩樣毒品施用之行為，同時觸犯 施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施 用第一級毒品罪處斷。再查被告因施用毒品案件，於106年1 月20日易科罰金執行完畢，此有上開被告前案紀錄表1份在 卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
二、原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並 審酌被告曾因觀察、勒戒執行完畢，復有施用毒品經判刑之 前案紀錄，詎仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，顯見 其戒除毒癮之意志薄弱，並未衷心悛悔，一再漠視法令禁制 而犯本案，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟念其 施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於自身危害 程度非輕，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而 重大之實害，酌其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低 ，復參酌其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目 的、手段、素行、自述為國中畢業之智識程度、現待業中、 須扶養一位小孩之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期 徒刑9月；復就沒收部分以「扣案之第二級毒品甲基安非他 命1 包（毛重：9.3160公克，淨重8.8768公克，驗餘淨重8. 8734公克）屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包覆該毒品之包裝袋1 只因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必 要，應一併沒收銷燬；惟該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅 失，自毋庸沒收銷燬。至未扣案之吸食器，被告供稱業已丟 棄（見原審卷第29頁背面），且無證據證明現尚存在，不併 為沒收之諭知。」各節，經核尚無違誤。
三、被告上訴意旨以：本件員警非法搜索車內，查扣毒品非被告 所有，因認原判決不當云云。惟查：經傳喚查獲本件之員警 廖浚傑到庭證稱：毒品並非在車內查獲，最初是看到被告駕 駛車輛之車牌與車身不符，而將被告攔停，之後伊去停機車 ，回頭就看到被告車門旁地下有一包白色粉末的東西，因為 在停機車之前沒看到那包東西，所以認為是被告丟的，在查 證時有打被告的前科資料，發現被告有很多毒品前科，但被 告並沒說該包粉末是他的，不過因為車籍不符的關係，就帶 被告回所查驗。後來在所裡驗出那包白色粉末是甲基安非他 命，被告就承認毒品是他的，偵查隊裡有很多學長都認識被 告。當天是有搜索被告車子，是經過被告的同意，但在車上 並未搜到東西等語（見本院卷80-82頁），則其證述核與搜
索扣押筆錄中所載，「毒品係在前車門底查獲」乙節（見偵 卷第12頁），及刑事案件相片2張（見偵卷第34頁）相符， 堪認本件毒品係在被告車門邊而非車內查獲。起訴書及原審 事實欄所載在車內查獲毒品乙節，應係誤載。而被告於警詢 時坦承原警查獲之毒品為其所有乙節，有警詢筆錄在卷可參 （見偵卷第6 頁），是本件查獲地點雖係誤載，惟不影響本 件毒品為被告所有之事實認定；又在被告車內既無搜獲毒品 為被告前揭犯行之佐證，亦無何與證據能力有關違法搜索之 問題，是被告上訴並無理由。
四、綜上，經核原審認事用法，洵無違誤；又被告同時施用2種 毒品，且有累犯情形，原審量處有期徒刑9月，已屬從輕， 量刑亦無不當，被告以上揭理由提起上訴，指摘原判決不當 ，並無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，有本院送達證書1份在卷可憑（本院卷第 70頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯 論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日