臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2185號
上 訴 人
即 被 告 盧寶健
選任辯護人 何朝棟 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第244號，中華民國106年7月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第32139號
、106年度毒偵字第1275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧寶健基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第 二級毒品甲基安非他命犯意，實行下列犯行：
（一）以0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於附表所示時 地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒志城、吳欣益 與賴建興，如附表編號1至5所示。
（二）民國105年10月25日16時許，盧寶健在新北市○○區○○ 路000號3樓之2居所，施用甲基安非他命1次。二、105年10月25日17時許，經警於上址搜索，扣得甲基安非他 命5包（驗餘淨重合計2.1446公克）、殘渣袋2個、吸食器1 組、玻璃球1個、電子磅秤1個、分裝匙1支、分裝袋183個及 行動電話1支（含0000000000門號SIM卡），並經警採集盧寶 健尿液送請檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 。
三、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外之證人鄒志城、吳欣益及賴建興於警詢、偵查之 證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人 均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言 詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無 在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，均有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告盧寶健犯罪事實之非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋， 皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告對於犯罪事實均坦白承認，核與證人鄒志城、吳欣益 及賴建興證述相符（見偵卷一第51至55、74至79頁反面、 94至99頁反面，偵卷二第152至154、158、163頁），並有 證人鄒志城、吳欣益及賴建興與被告以0000000000號行動 電話通訊監察內容、自願受搜索同意書、新北市政府警察 局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案 物品照片15張、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月14日濫用藥物檢 驗報告可憑（偵32139號卷一第30至35、37至46、117、 118頁反面、143、158頁反面至159、224頁），且有上述 扣案物可證。扣案白色結晶5包，經送請鑑驗檢出第二級 毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中 心105年12月9日航藥鑑字第00000000號鑑定書為證（見偵 卷一第47頁）。足認被告任意性自白與事實相符，可以採 信。
（二）販賣第二級毒品甲基安非他命屬於違法行為，非可隨意公 然實行，又無公定價格且可任意增減份量分裝。每次買賣 價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及行情認知 、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲供出購毒來源 之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。為杜 絕毒品氾濫，嚴加查緝。販毒重罪，如無利可圖，一般持 有毒品之人當無甘冒被查緝遭處重刑危險，交付毒品於他 人。因此縱未確切查得販毒賺得之實際價差或量差，除別 有事證，足認確未牟利外，尚難以此而認非法販毒事證不 足，致知過坦承者難辭重刑，飾詞否認者反而得逞僥倖， 有失情理衡平。被告花費時間聯繫、冒險交付第二級毒品 甲基安非他命予證人鄒志城、吳欣益及賴建興，主觀上具 有營利意圖至明。事證明確，被告販賣、施用第二級毒品 犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告就犯罪事實一（一）即附表編號1至5所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。犯罪事 實一（二）則犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二 級毒品罪。持有甲基安非他命之低度行為，分別吸收於販 賣、施用之高度犯行，皆不另論。
（二）所犯各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（三）被告因毒品案件，經判處有期徒刑3月（A刑期）、有期徒 刑3月（B刑期）、有期徒刑3年10月（C刑期）、有期徒刑 4月，共2次（D刑期）、及有期徒刑3月（E刑期），以上 刑期，經裁定應執行刑有期徒刑4年8月確定（F刑期）。 再因毒品案件，經判處有期徒刑4月（G刑期）、有期徒刑 4月（H刑期）。G、H刑期，經定應執行刑有期徒刑7月確 定，與F刑期接續執行，103年5月2日執行完畢，有本院被 告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上各罪， 均累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分外，均 依法加重其刑。
（四）毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯毒品危害防制條 例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。被告就犯罪事實一（一）各罪，於偵查、原審及本院均 自白，皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
（五）犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明文規定。被告 主動向警方供出毒品購自張稟豐，因而查獲其他正犯，有 新北市政府警察局永和分局106年5月15日新北警永刑字第 1063431098號函、臺灣新北地方法院檢察署106年5月24日 新北檢兆雲105偵32139字第23200號函可證（原審卷第111 、113頁），符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，施 用毒品罪依法減輕其刑；販毒各罪則依法遞減輕其刑。（六）辯護人為被告請求免除其刑或依刑法第66條規定減輕至 2/3。然參酌被告犯罪情節、犯罪所生危害及指述之來源 所能防止杜絕毒品氾濫程度，販毒次數共5次，曾經多次 施用毒品等情狀，因認不應免除其刑；而刑法第66條固然 明訂減刑之裁量範圍：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者， 減輕其刑至1/2。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至2/3。」但所謂減刑至1/2、2/3，核屬至多得減輕之 幅度為1/2或2/3，並非均「必」減除1/2、2/3刑度，法院 具有裁量權。而依目前遇有刑罰加重事由，僅微量加重； 凡有減輕事由，動輒減半之審判實務，被告一再屢犯，並 非一時失慮偶然觸法之犯罪情狀，應認減除2/3刑度並不 適當。
（七）販賣第二級毒品罪，法定本刑固為無期徒刑或7年以上有 期徒刑，有期徒刑雖經累犯加重，但已援用毒品危害防制 條例第17條第1項、第2項規定減刑，依被告之犯罪情節難 認科以法定遞減之刑度猶嫌過重而有情輕法重事由，被告
請求就販毒各罪依刑法第59條規定再酌減刑罰，不應准許 。
四、維持原判決駁回上訴之理由：
（一）原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第1 7條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條 第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1 項、第3項規定，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命 殘害人體健康，竟為牟私利，無視法令禁制，販毒5次， 助長毒品流通。曾經觀察、勒戒程序，未知所警惕，再次 漠視法令禁制施用第二級毒品，不僅戕害自身健康，且影 響社會風氣，顯無戒除毒癮惡習決心。參酌坦承犯行、智 識程度、身體家庭狀況等一切情狀，論處被告犯販賣第二 級毒品罪（5罪），均累犯，分別判處有期徒刑1年8月（1 罪）、1年7月（4罪），定應執行刑有期徒刑4年6月及施 用第二級毒品罪，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新 臺幣1千元折算1日。並敘明：１、附表編號1至5所示販賣 第二級毒品所得，雖未扣案，均依刑法第38條之1第1項前 段規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。２、被告所持扣案行動電話1支（含 0000000000門號SIM卡），電子磅秤1臺、分裝匙1支、分 裝袋183個等物，被告坦承均屬供販毒所用之物，並有監 聽內容可憑，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣 告沒收。扣案吸食器1組、玻璃球1個、電子磅秤1臺、分 裝匙1支、分裝袋183個及殘渣袋2個，併屬供施用甲基安 非他命所用之物，已經被告坦承，均依法宣告沒收。３、 扣案甲基安非他命5包（驗餘淨重合計2.1446公克）屬於 販賣第二級毒品犯行查獲之第二級毒品，依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定於附表編號5犯行諭知沒收銷燬 。盛裝第二級毒品包裝袋5只，因包覆毒品，留有毒品殘 渣難以析離，應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。原判 決認事用法均無不合。
（二）被告上訴除仍請求適用刑法第59條再予減刑外，並請求從 輕量刑。經查，被告所為不符合刑法第59條減刑規定，已 如前述。而被告無視法令禁制，實行5次販毒行為，一再 施用毒品，所為均構成累犯，皆有法定加重刑罰事由，原 審斟酌如上科刑情狀，對於坦承犯行之被告量處上述罪刑 ，應認已經從輕量刑。被告上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
販賣第二級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表:販賣二級毒品犯罪事實及原判決主文
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│編號│交易對象│交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │ 原判決宣告刑 │ 沒收宣告 │
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│1 │鄒志城 │105年8月20│新北市中和│鄒志城以00-0000000│盧寶健販賣第二級│扣案電子磅秤壹個、分裝匙壹支、分裝袋│
│ │ │日18時52分│區連城路良│0號、0000000000號 │毒品，累犯，處有│壹佰捌拾叁個及行動電話壹支（含○九七│
│ │ │之後約1小 │心藥局前。│電話與盧寶健以0970│期徒刑壹年捌月。│○○三五三四二號SIM卡）均沒收。未扣 │
│ │ │時許。 │ │035342門號聯繫，於│ │案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │左列時地會面，盧寶│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │健交付第二級毒品甲│ │價額。 │
│ │ │ │ │基安非他命1包毛重 │ │ │
│ │ │ │ │約1.2公克予鄒志城 │ │ │
│ │ │ │ │，價格1千元。 │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────────┼────────┼──────────────────┤
│2 │鄒志城 │105年9月10│新北市中和│鄒志城以00-0000000│盧寶健販賣第二級│扣案電子磅秤壹個、分裝匙壹支、分裝袋│
│ │ │日24時許。│區連城路 │0號、0000000000號 │毒品，累犯，處有│壹佰捌拾叁個及行動電話壹支（含○九七│
│ │ │ │469巷口美 │電話與盧寶健以0970│期徒刑壹年柒月。│○○三五三四二號SIM卡）均沒收。未扣 │
│ │ │ │聯社便利商│035342門號聯繫，於│ │案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │店旁。 │左列時地會面，盧寶│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │健交付第二級毒品甲│ │價額。 │
│ │ │ │ │基安非他命1包毛重 │ │ │
│ │ │ │ │約0.7公克予鄒志城 │ │ │
│ │ │ │ │，價格500元。 │ │ │
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│3 │吳欣益 │105年8月19│新北市中和│吳欣益以0000000000│盧寶健販賣第二級│扣案電子磅秤壹個、分裝匙壹支、分裝袋│
│ │ │日19時許。│區員山路 │號行動電話與盧寶健│毒品，累犯，處有│壹佰捌拾叁個及行動電話壹支（含○九七│
│ │ │ │143 巷40弄│以0000000000門號聯│期徒刑壹年柒月。│○○三五三四二號SIM卡）均沒收。未扣 │
│ │ │ │4 號前。 │繫，於左列時地會面│ │案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │，盧寶健交付第二級│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命1 │ │價額。 │
│ │ │ │ │包毛重約0.5公克予 │ │ │
│ │ │ │ │吳欣益，價格400元 │ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│4 │吳欣益 │105年9月23│新北市中和│吳欣益以0000000000│盧寶健販賣第二級│扣案電子磅秤壹個、分裝匙壹支、分裝袋│
│ │ │日21時許。│區員山路 │號行動電話與盧寶健│毒品，累犯，處有│壹佰捌拾叁個及行動電話壹支（含○九七│
│ │ │ │143 巷40弄│以0000000000門號聯│期徒刑壹年柒月。│○○三五三四二號SIM卡）均沒收。未扣 │
│ │ │ │4 號前。 │繫，於左列時地會面│ │案犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │，盧寶健交付第二級│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命1 │ │價額。 │
│ │ │ │ │包毛重約1公克予吳 │ │ │
│ │ │ │ │欣益，價格700元。 │ │ │
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│5 │賴建興 │105年10月 │新北市中和│賴建興以0000000000│盧寶健販賣第二級│扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘│
│ │ │15日3時4分│區錦和路 │號行動電話與盧寶健│毒品，累犯，處有│淨重合計貳點壹肆肆陸）及包裝袋伍只，│
│ │ │之後10分鐘│192 號前。│以000000000門號聯 │期徒刑壹年柒月。│均沒收銷毀。扣案電子磅秤壹個、分裝匙│
│ │ │許。 │ │繫，於左列時地會面│ │壹支、分裝袋壹佰捌拾叁個及行動電話壹│
│ │ │ │ │，盧寶健交付第二級│ │支（含○○○○○○○○○○號SIM卡） │
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命1 │ │，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │包毛重約0.4公克予 │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │賴建興，價格500元 │ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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