臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2118號
上 訴 人
即 被 告 吳志明
選任辯護人 林如君律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1
349號，中華民國106年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方法院檢察署105年度偵字第29579號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳志明因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，攜帶其所有 由金屬材質製成，客觀上若持之揮舞、敲擊，足以對人之生 命、身體、安全構成危害而足供當兇器使用，且外觀上與真 槍極為相似之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號； 射擊動能部分，經鑑驗後其單位面積動能為6.2焦耳／平方 公分，不具殺傷力），於民國105年10月2日21時28分許，至 祝宛瑜所經營之新北市○○區○○路0號1樓三星手機加盟店 （公司登記名稱：華瑜股份有限公司）內，先向店員杜佩樺 詢問三星廠牌行動電話NOTE7有無現貨，經杜佩樺表示有現 貨並詢問其是否要購買，吳志明表示欲購買2支行動電話， 在旁之店員尤俊翔隨即自櫃子內取出2支NOTE7行動電話，吳 志明即取出上開空氣槍指向杜佩樺，杜佩樺見狀躲入店內倉 庫，吳志明遂改將空氣槍指向尤俊翔，並向尤俊翔脅迫稱「 把錢跟手機裝到袋子裡！」，尤俊翔因無法辨別上開空氣槍 之真假，恐未依其指示交付財物將遭射殺或傷害，而達不能 抗拒之程度，將店內營業款項新臺幣（下同）16,000元及上 開NOTE7行動電話2支放入袋子內交付予吳志明，吳志明於取 得行動電話及款項後，隨即駕車逃逸。嗣經警循線查知係吳 志明所為，與其聯繫碰面，並於105年10月3日凌晨0時40分 許在新北市○○區○○路0段000號將其逮捕，並扣得上開行 動電話2支、現金4,054元及空氣槍1支。二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項亦有規定。本案下述所引上訴人即 被告吳志明（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，經本院 提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯 護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之 證據資格聲明異議（見本院卷第73至74頁），應視為被告已 有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證 據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情 形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬 適當，應有證據能力。
二、另本判決所引用之非供述證據（文書證據、物證），因無傳 聞證據法則之適用，復經本院依法提示調查，亦無證據足證 係公務員違背法定程序所取得，且為證明本案犯罪事實所必 要，當有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分
一、被告吳志明於前揭時、地持其所有空氣槍1支指向店員杜佩 樺、尤俊翔，並向尤俊翔恫嚇稱「把錢跟手機裝到袋子裡！ 」等語，尤俊翔遂依其指示將店內營業款項16,000元及NOTE 7行動電話2支放入袋子內交付予被告之事實，業據被告於警 詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱（見偵卷第12頁至 第17頁、第51頁、第59頁、原審卷第21頁、第143頁、本院 卷第78頁），核與證人杜佩樺於警詢中證述、證人尤俊翔於 警詢及偵查中證述相符（見偵卷第18頁至第23頁、第58頁） ，並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、贓物認領保管單、車輛詳細資料列印、新北市政府 警察局永和分局105年12月7日新北警永刑字第0000000000號 函檢附之現場勘察報告（含現場暨採證照片18張、勘察採證 同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表各2份、新北 市政府警察局105年11月8日新北警鑑字第000000000號鑑驗 書、內政部警政署刑事警察局105年11月15日刑紋字第00000 00000號鑑定書各1份等）各1份、查獲暨贓證物照片共12張 、路口監視器影像畫面2張在卷可佐（見偵卷第27頁至第30 頁、第32頁至第38頁、第40頁至第42頁、第80頁至第95頁） ，復有被告犯案時所使用不具殺傷力之空氣槍1支扣案可憑 ，足徵被告前揭自白與事實相符，堪可採信。
二、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足 以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於 人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指 對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇
加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。而強盜罪之強 暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精 神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身 體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無 抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上 字第317號、30年上字第3023號判例參照）。依證人杜佩樺 、尤俊翔於警詢、偵查之證述（見偵卷第18至23頁、第58頁 ），被告雖係單獨前往店內佯稱要購買手機，而店內有兩名 店員即證人杜佩樺及尤俊翔在場接待，惟當證人尤俊翔自櫃 內取出2支NOTE7行動電話後，被告旋即取出上開空氣槍，證 人杜佩樺見狀尖叫並跑至店內倉庫躲避，證人尤俊翔則立即 蹲在櫃台內，被告先嘗試要推開倉庫門，推開不成後，即將 上開槍枝指向證人尤俊翔，令證人尤俊翔將錢與手機交出來 ，證人尤俊翔即聽從指示將錢與手機裝在袋內交與被告等情 ，足見當時證人杜佩樺及尤俊翔業已因被告持槍之舉動而失 去平常心，無法判斷槍枝之真偽，況證人杜佩樺驚慌失措先 行躲進店內倉庫，獨留證人尤俊翔於店內面對持槍指向自己 之被告，衡情一般人歷此情狀，均當感覺生命、身體之安全 受到極度迫切之危害，而唯歹徒之命是從，不敢有何反抗之 念，故依此客觀情狀觀之，咸認當此之際顯足以使證人尤俊 翔心生畏懼，壓制其意思自由而不能抗拒甚明。而證人尤俊 翔於此近距離下面對持槍之被告，亦因畏懼而喪失其意志自 由，因而依被告指示交付前開財物，並任由被告逃離現場， 足見被告上開持槍脅迫之行為，確已使證人尤俊翔喪失意志 自由，並達於不能抗拒之程度。
三、被告上訴意旨雖辯以：被告犯案時所持空氣槍並非兇器，被 告所為應不該當刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪云云。按 所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。又刑事法加重 要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之 一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器，固不待言；不 具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人 、行兇之器具，仍該當兇器之概念。查被告所持之空氣槍， 經鑑驗後，認係氣體動力式槍枝，以拋棄式12g二氧化碳鋼 瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（ 直徑5.97mm、重量0.88g）最大發射速度為63公尺／秒，計 算其動能約1.7焦耳，換算其單位面積動能為6.2焦耳／平方 公分等情，有新北市政府警察局105年10月19日新北警鑑字 第0000000000號鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷第68頁至第75 頁），可徵被告犯案所持之空氣槍經測試結果，因彈丸單位
面積動能未達20焦耳／平方公分，而認不具有殺傷力。然觀 諸該空氣槍之外觀，其形體、構造與色澤均與真槍類似，槍 身與槍柄長度分別約為22公分、14公分，有槍枝照片2紙在 卷可稽（見偵卷第73頁），且該空氣槍經原審勘驗後確實具 有相當重量、質地為金屬材質、秤重重量為0.89公斤，有原 審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第141頁），參以被告於 原審時自承扣案之空氣槍是以2000餘元購入，在生存遊戲店 內購買等語（見原審卷第143頁），核與一般市售價格低廉 、塑膠材質之玩具槍明顯不同，且被告持以犯案，意在迫使 被害人交付財物，依照一般社會通念，如持以行兇，要與一 般金屬製之鈍器無異，自足以對人之生命、身體、安全產生 危害，故對通常人而言，仍具相當之威脅性及危險性，而屬 兇器無疑。是被告辯稱其所攜帶之空氣槍並非兇器，應不構 成攜帶兇器加重強盜罪云云，尚非可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
五、論罪
㈠查被告攜帶客觀上可供兇器使用之空氣槍而實施強盜，核其 所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。檢察官起 訴書認被告係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，尚有未洽 ，惟其起訴基本社會事實同一，且經原審及本院審理告知被 告另涉上開罪名，並予被告及其辯護人答辯、辯護之機會， 爰依法變更起訴法條並予審理。
㈡又被告雖辯稱其案發當天精神狀況不佳，不知為何會犯下本 案云云，惟經原審檢附被告於行為前即就醫之福和身心診所 、樂活精神科診所之就診病歷、其行為後至衛生福利部雙和 醫院（下稱雙和醫院）就醫之病歷資料，以及卷內筆錄等相 關事證，囑託雙和醫院就被告案發時之精神狀況為鑑定，經 該院綜合被告個人史及相關病史、現在身體狀態（含檢查結 果）即身體與精神狀態檢查、日常生活功能、會談及心理衡 鑑結果等項目，鑑定結論及結果略以：「綜上所述，被告平 日之理解能力與口語表達符合同儕水準，語文理解能力已達 中等程度智能，排除智能障礙。被告臨床診斷推定為憂鬱症 合併焦慮情緒，但回顧被告過去病史，未有明顯妄想、幻聽 症狀，其整體認知、日常生活基本判斷能力無礙，現實、定 向感及判斷能力俱足，無精神恍惚或心智喪失傾向。案發當 時，雖被告自訴『我不知道為什麼去搶人家』『只記得起來 穿衣服，然後就印象模糊…』然而，經鑑定過程及先前筆錄 證詞顯示，依據臨床症狀、心理測驗、病歷記載、卷宗紀錄 、精神病理之呈現，就醫理而言，可推斷被告案發當時確具
施行複雜行為能力，且具行為辨識能力，故無『因精神障礙 或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為之能力』之情形，亦無『因精神障礙或其他心智缺陷， 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低』之 情形。」等語，有該院精神鑑定報告書1份在卷可參（見原 審卷第109頁至第121頁）。足徵被告智能程度中等，無明顯 缺陷，其雖罹患有憂鬱症合併焦慮情緒，但無顯著之妄想、 幻聽症狀，整體認知、判斷能力、現實感俱足，且觀其於警 詢、偵查及原審之歷次供述，其案發後對自己之犯行動機、 犯罪情節尚能逐一交代，無明顯記憶缺損之情形，亦未有何 徵象足認其辨識與認知能力減退或衝動控制不佳等情事，其 案發時辨識行為違法及控制行為之能力，顯屬正常，洵無刑 法第19條第1項、第2項規定適用之餘地。被告及辯護人請求 依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云，自無可取。 ㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷 （最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又行為 人犯罪之動機不一，犯罪情節未必盡同，造成危害程度亦屬 有異，法律科處犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情 形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。查被告所為本件強盜犯行固屬不該，惟審酌被 告案發時確實罹患有憂鬱症合併焦慮情緒，業如前述，身心 狀態顯非健全，又因無業、經濟困窘，一時失慮萌生不法意 圖而為本案強盜犯行，然於強盜過程中並無實際造成人員受 傷，又強盜所得之前揭財物，其中現金4,054元及行動電話2 支，已於案發後發還予被害店家即華瑜股份有限公司，此有 贓物認領保管單可按（見偵卷第32頁），剩餘之11,946元， 亦經被告於原審中與該公司達成和解，並於106年6月9日匯 款11,946元予該公司等情，有原審106年度附民移調字第17 號調解筆錄1份、兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款存款 憑條副本聯影本1紙附卷可考（見原審卷第19-6頁至第19-8 頁、第151頁），且被告另與店員杜佩樺及尤俊翔達成和解 ，並於106年6月9日各匯款6,000元至其二人指定帳戶內等情
，有上開調解筆錄1份及中國信託銀行新臺幣存提款交易憑 證影本2紙附卷可憑（見原審卷第19-6頁至第19-8頁、第147 頁、第149頁），足見被告犯罪後確已盡力彌補、賠償被害 人之損失。此外，被告並無經法院判處罪刑且執行完畢之前 案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第4 6至49頁），素行尚可，復考量其犯後經警察聯繫即出面投 案、坦認犯行，並交出強盜所得財物，有員警職務報告1份 附卷供參（見偵卷第9頁），堪認被告犯罪後已知悔悟、態 度良好等情，則以其所犯加重強盜罪之法定本刑為7年以上 有期徒刑，就本案被告犯罪原因及其生活環境、背景、身心 狀態，及依其客觀犯行所造成之損害程度、犯罪情節、犯後 態度等情狀以觀，若科以最低刑度，仍嫌過重，在客觀上足 以引起一般同情，因認其犯罪情狀顯有可憫恕之處，有情輕 法重之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。六、原審認被告罪證明確，適用刑法第330條第1項、第59條、第 38條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告素 行尚可，僅因經濟困頓，即不思憑藉己力、以正途獲取財物 ，竟持空氣槍強盜他人財物，顯然欠缺對於他人自由、財產 權應予尊重之觀念，所為實非可取，兼衡其學歷為國中畢業 ，有其個人戶籍資料查詢結果1紙附卷可參（見原審卷第15 頁），自述案發時無業，現已在印刷公司擔任業務員，底薪 3萬元，與母親同住，須扶養母親及負擔房租費用之生活狀 況（見原審卷第145頁、第147頁），罹有憂鬱症合併焦慮情 緒，然現有固定回診就醫及服用藥物治療之身心狀況，及其 強盜犯行造成被害人華瑜公司受有上開財物損失，並使被害 人杜佩樺及尤俊翔飽受驚嚇，犯罪所生損害程度，已與被害 人華瑜公司、杜佩樺及尤俊翔均達成和解，並按調解筆錄之 金額賠償被害人，暨其犯後始終坦承犯行，堪認確有悔意之 犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。復說明扣案之 空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），為被告所有 且供本案強盜犯行所用之物，業據其供承明確（見原審卷第 140頁、第143頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 至於本案犯罪所得16,000元及三星廠牌NOTE7行動電話2支， 事後均已發還予被害人，業如前述，自毋庸為沒收之諭知。 另扣案牛仔褲1條、防水鞋套1雙，雖為被告案發時穿著之衣 物，然此並非被告用以作為本案犯罪所用或預備之物，亦無 宣告沒收之餘地。本院經核原判決認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適。被告提起上訴，認其所為係犯普通強盜罪，否認 構成加重強盜犯行，指摘原判決不當，並請求從輕量刑云云 ，核無理由，業經說明如前，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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