臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2069號
上訴人
即被告 侯志中
（法務部矯正署桃園監獄執行）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院106年度審訴緝字第33號，中華民國106年5月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第
1203號、第1871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、侯志中基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命犯意，民國105年2月24日23時許，在桃園市○○區○○○ 街00號，將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食，施用第一 級毒品海洛因1次；另以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第 二級毒品甲基安非他1次。嗣於同年月25日13時25分許，在 桃園市○○區○○○街00號前，另因違反毒品危害防制條例 案件遭通緝而為警查獲，並扣得施用所餘第一級毒品海洛因 1包（驗餘淨重9.98公克）。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、憑以認定被告侯志中犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，皆 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告侯志中對於施用毒品之犯罪事實均坦白承認，並有桃 園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局楊梅分局被採 尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、現場照片、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵1203號卷第15至21、25、 41至43頁）及扣案第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重9.98 公克）可證。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信 。
（二）雖然被告辯稱：混合施用第一級、第二級毒品，並非分別 施用。簽立自願受搜索同意書前，已向員警承認自首有施 用一、二級毒品習慣，並主動交出持有之毒品，應符合刑 法第62條前段減刑意旨。然查：1、被告於警詢供述：「 105年2月24日23時在中壢區內壢一帶以抽菸的方式將少量
海洛因摻入香菸後點燃吸食；另還有將少量安非他命放入 玻璃球內用火燒的方式成煙後開始吸食。」（見毒偵1203 號卷第9頁）偵查中供稱：「警詢所述實在。我在105年2 月24日23時在中壢區吉利六街27號以香菸方式吸食海洛因 1次，以燃燒玻璃球方式施用安非他命1次。」（見毒偵 1203號卷第39頁）並於原審坦承：「（對檢察官起訴之犯 罪事實，有何意見？）我承認，我確實有施用毒品犯行。 」（見原審訴緝卷第16頁反面）所述相符一致且合乎此兩 種毒品之性質。被告辯稱混合施用第一級、第二級毒品， 不足採信。2、刑法第62條前段固然規定對於未發覺之罪 自首而受裁判者，得減輕其刑。但必需對於未發覺之犯罪 ，在有偵查犯罪職權公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判。若職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人，犯罪 嫌疑人始坦承犯行，則屬自白而非自首。所謂發覺，不以 有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切根據得為合理可疑，即屬發覺（最高法院97年度台 上字第5969號判決參照）。被告是原審104年11月20日發 布之桃院豪刑樂緝字第001086號毒品危害防制條例案件通 緝書之通緝犯（見毒偵1871卷第5頁），足認員警於105年 2月25日逮捕通緝犯被告到案之時，已足以合理懷疑被告 涉犯毒品危害防制條例案件，且當場扣得第一級毒品海洛 因（見毒偵1203卷第16至18頁）。被告知悉因毒品危害防 制條例案件遭通緝被緝獲，將會進行採尿檢驗程序，不論 是否自行交出扣案毒品或嗣由警方逕行逮捕搜索扣得，員 警終將查獲被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌犯行，因 而於扣得海洛因之後，於警詢坦承：「（你施用海洛因毒 品之外，還有無施用其他毒品？）我還有施用第二級毒品 安非他命。」（見毒偵1871卷第6頁）被告所為核屬自白 而非自首。所辯符合自首減刑規定，不足採信。被告於偵 查、原審均未抗辯自首，原審綜合卷內全部證據資料，未 於理由內敘述被告未符合自首，無礙犯行認定及量刑審酌 ，自無不合。
（三）綜上，事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行可以 認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第 一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用之低 度持有行為，應分別吸收於施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命高度犯行，均不另論罪。
（二）所犯兩罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。（三）被告於①100年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月確 定；②同年又因施用毒品案件，經判決有期徒刑8月確定 ；③同年再因施用毒品案件，判處有期徒刑8月確定。上 述①②③案嗣經裁定應執行刑有期徒刑1年11月確定。103 年4月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內 故意再犯有期徒刑以上各罪，皆累犯，均依法加重其刑。四、駁回上訴維持原判決之理由：
原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條 第1項前段規定，審酌被告曾經戒癮處分及刑罰執行，仍未 能戒斷毒癮，漠視法令禁制，參酌被告坦承犯行，犯後態度 尚可，所為戕害自身健康及其犯罪動機、情節、生活經濟狀 況、年紀暨智識程度等一切情狀，論處被告犯施用第一級毒 品罪，累犯，判處有期徒刑9月。犯施用第二級毒品罪，累 犯，判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日 。並敘明行為後，刑法關於沒收規定，已於105年7月1日修 正公布施行，新法認為沒收具有獨立效果，並非從刑。修正 後刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律，尚無新舊法 比較問題。刑法第11條並修正為「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限。」毒品危害防制條例第18條關於沒收 規定並於105年7月1日修正公布施行，相關毒品與器具不問 是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。扣案粉末1包（ 驗餘淨重9.98公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定，證實呈第一級毒品海洛因陽性反應，有法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定書可證。扣案第一級毒品海洛因1包屬 於被告本次施用毒品所剩，已經被告於原審供明（見審他26 號卷第27頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定宣告沒收銷燬。包裹毒品之包裝袋1個，摻殘若干毒品無 法分離，應一體視為毒品部分，一併宣告沒收銷燬。原判決 認事用法均無不合。被告上訴辯稱混合施用兩種毒品、符合 自首減刑要件，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 高楚安
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。