臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2049號
上 訴 人
即 被 告 范仁羿
選任辯護人 唐德華律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院104 年度訴字第334 號、105 年度訴字第209 號，中
華民國106 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法
院檢察署104 年度少連偵字第65號、104 年度偵字第10283 號；
追加起訴案號：同署105 年度偵字第5821號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分除附表一編號2外，均撤銷。甲○○犯如附表一編號3 至17「所犯罪名及宣告刑」所示之罪，各處如附表一編號3 至17「所犯罪名及宣告刑」所示之刑暨沒收及追徵。如附表一編號3 至17「所犯罪名及宣告刑」所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為成年人，且明知愷他命（ketamine）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得販賣 ，甲○○亦明知愷他命係藥事法所稱之偽藥，不得轉讓，竟 以門號0000000000號行動電話為犯罪聯絡工具，或單獨（詳 下述㈠、㈢）；或與亦為成年人之鄭嘉輝共同（詳下述㈡； 鄭嘉輝部分未據上訴，已判決確定）；或與少年劉○華共同 （詳下述㈣）為下列犯行：
㈠甲○○基於轉讓偽藥之犯意，於如附表一編號2 所示之時間 、地點，以如附表一編號2 所示之數量，轉讓愷他命予如附 表一編號2 所示之對象。
㈡甲○○及鄭嘉輝共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，由甲○○提供第三級毒品愷他命，於如附表一編號3 至9 、11所示之時間、地點，以如附表一編號3 至9 、11所示之 方式、數量、價格，分別販賣愷他命予如附表一編號3 至9 、11所示之對象，以牟取不法利益。
㈢甲○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表一編號 10所示之時間、地點，以如附表一編號10所示之方式、數量 、價格，販賣愷他命予如附表一編號10所示之對象，以牟取 不法利益。
㈣甲○○及少年劉○華（88年5 月出生，姓名年籍詳卷，業經 臺灣新竹地方法院少年法庭以104年度少調字第513、702號 裁定、105 年度少訴字第6 號判決、本院105 年度少上訴字
第17號判決確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，由甲○○提供第三級毒品愷他命，於如附表一編號12至 17所示之時間、地點，以如附表一編號12至17所示之方式、 數量、價格，分別販賣愷他命予如附表一編號12至17所示之 對象，以牟取不法利益。
二、經警對於甲○○所持用之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，因而查悉上情。復於104 年7 月27日19時45分許， 在新竹縣新埔鎮○○路0 段00號千里福汽車旅館109 室，為 警持檢察官核發之拘票拘提甲○○到案，並扣得附表二編號 3 、5 所示供本案及另案（見本院106 年度上訴字第1092號 判決）販賣所餘之第三級毒品愷他命，及附表二編號6 至10 所示甲○○所有供販賣愷他命所用之物；再於同年月28日6 時20分許，在新竹縣竹北市○○街00號3 樓之鄭嘉輝住處， 為警持檢察官核發之拘票拘提鄭嘉輝到案。嗣甲○○及鄭嘉 輝所涉部分販賣第三級毒品犯行、甲○○所涉轉讓第二級毒 品犯行，先經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴（104 年 度偵字第7792號、少連偵字第60號）。
三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判範圍：原判決關於共犯鄭嘉輝部分，未據上訴而已確定 ，故本院僅就原判決關於被告甲○○部分審理，合先敘明。二、證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。查被告甲○○就犯罪事實所為之自白，具任意性，復與事 實相符，自得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下引被告以外之人 於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示無 意見，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第140 至143 頁）。本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取 得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復
具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為 本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。 ㈢至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調 查證據程序（見本院卷第143至144頁），又均與本案事實具 有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程 序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，堪 認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊、原審準備程 序及審理時、本院審理時坦承不諱（見他字第1292號卷㈡第 519-556 、562-573 、608-612 頁；原審訴字第334 號卷第 90、184-194 頁；本院卷第145-150 頁），核與共犯鄭嘉輝 之陳述（見他字第1292號卷㈠第58-99 頁；他字第1292號卷 ㈡第491-501 、508-516 頁；原審訴字第334 號卷第49、69 反面、90、184-194 頁）及證人即少年共犯劉○華於警詢、 偵訊及原審少年法庭之證述（見他字第1292號卷㈠第116-15 3 頁；他字第1292號卷㈡第620-622 頁；原審少調字第513 號卷第143 、152 頁反面、159 頁反面-163頁、210 頁反面 -211頁；原審少訴字第6 號卷第21-25 頁）暨證人即受轉讓 愷他命偽藥及購毒者洪振傑、證人即購毒者陳靜玄、韓昆達 、熊伯瑋、陳詩凱、少年鄭○娟、石世欣、許伯元、魏嘉妤 、羅子竣、李綿健、林子賢、吳駿逸、楊宗慶、劉羲佑於警 詢、偵訊之證述（見他字第1292號卷㈠第180-192 、202 -204、209-210 、216-217 、219-22 0、225-228 、240 、 245-247 、249-251 、260-262 、266-271 、280-282 、 287-296 、311-312 、316-319 、331- 332、367-371 、40 5-409 、411-412 頁；他字第1292號卷㈡第443 -445、450- 453 、459-461 、472-473 、480 -484、577- 579、589 -590、592-593 、599 -600、603-605 頁）、證人吳駿逸於 警詢、偵訊及原審少年法庭之證述大致相符（見他字第1292 號卷㈠第337-348 、360-362 頁、原審少調字第513 號卷第 192- 194頁）。此外，並有新竹縣政府警察局新埔分局民國 104 年7 月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人 甲○○）、新竹縣政府警察局104 年8 月25日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（受執行人少年劉○華）各1 份、現場及 扣押物品照片共14張、檢體監管紀錄表6 份、詮昕科技股份 有限公司104 年8 月19日報告編號D00000 00 號至D4080635 號藥物檢驗報告、共犯鄭嘉輝持用之門號0000000000號、證 人即少年共犯劉○華持用之門號0000000000號行動電話通訊
監察譯文在卷可稽（見他字第1292號卷㈠第159-170 頁；他 字第1292號卷㈡第629-713 頁、聲監字第610 號卷第20、40 、44-47 、50-54 、56-58 頁、聲監611 卷第94、112 、 114 、116-119 、126 、149-151 、164 、192 、260 頁） 。且有如附表二編號1 至10號所示之物扣案可資佐證，而附 表二編號1 、3 至5 號所示之物經鑑驗含有愷他命成分，有 詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告在卷可按（編號1 部分 ，詳他字第1292號卷二第640 頁、第668 至第669 頁；編號 3 部分，詳他字第1292號卷二第636 頁、第644 頁至第655 頁；編號4 部分，詳他字第1292號卷二第641 頁、第656 頁 至第657 頁；編號5 部分，詳他字第1292號卷二第638 頁、 第658 頁至第667 頁），足徵被告甲○○前開任意性自白與 事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品係屬重罪，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品 時無不小心翼翼，不敢公然為之，邇來政府為杜絕毒品氾濫 ，亦嚴格查緝轉讓及販賣毒品犯行，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級 毒品愷他命價格不貲，又無公定價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論 ，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無 甘冒罹重典之極大風險，鋌而走險販賣第三級毒品愷他命予 他人之理。是被告甲○○於原審審理時供述：104 年6 、7 月間我沒有其他工作，我以販賣毒品的利得維持我生活等語 明確（原審訴字第334 號卷第186-188 頁），堪認被告甲○ ○販賣第三級毒品犯行確係基於營利之意圖而為，至堪認定 。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告甲○○販賣第三級毒品及轉 讓偽藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告甲○○為如事實欄一、㈠所示行 為後，藥事法第83條第1 項之規定，業於104 年12月2 日修 正公布，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥事法第83條
第1 項原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後藥事 法第83條第1 項則規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」二 者構成要件未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結 果，自以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告甲 ○○，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前藥事法 第83條第1 項論處。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，依法不得販賣。又愷他命經行政院於91年1 月 23日以院台法字第0000000000號函公告為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品、於同年2 月8 日以 院台衛字第0000000000號函公告為管制藥品管理條例第3 條 第2 項之第三級管制藥品，依藥事法第39條規定，第三級管 制藥品之製造或輸入應向中央衛生主管機關行政院衛生福利 部申請查驗登記、獲核領藥品許可證，始得製造或輸入並為 醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，依同法第22條第1 項第2 款規定，係屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同 法第20條第1 款規定，則屬偽藥。而衛生福利部食品藥物管 理署向來僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥供作製藥使用、 未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命俱為注射液之形 態，且限醫師使用（最高法院104 年度台上字第147 、3972 號刑事判決意旨參照）。就如附表一編號2 所示之部分，被 告甲○○轉讓之愷他命顯非屬注射製劑之形態，自非合法製 造，亦無從證明係自國外走私輸入，揆諸前揭說明，當屬藥 事法第20條第1 款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。被 告甲○○復自承知悉愷他命是藥事法規範之偽藥（原審訴字 第334 號卷第187 頁），揆諸前開說明，就被告甲○○所為 如事實欄一、㈠轉讓愷他命之犯行，應適用104 年12月2 日 修正前藥事法第83條第1 項之規定。又毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽 藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而104 年12月2 日修正前之藥事法第83條第1 項轉讓偽 藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三 級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30
萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應適用104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。被 告甲○○之辯護人主張毒品危害防制條例為藥事法之特別法 ，應優先適用毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒 品罪云云，尚與最高法院所採見解不符。
㈢核被告甲○○如事實欄一、㈠所為，係犯修正前藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥罪（1 罪）；就事實欄一、㈡、㈢、㈣ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪（15罪）。被告甲○○與共犯鄭嘉輝（事實欄一、㈡ 部分）、被告甲○○與少年劉○華（事實欄一、㈣部分）意 圖販賣而持有第三級毒品，應為販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告甲○○與共犯鄭嘉輝間就事實欄 一、㈡所示之販賣第三級毒品犯行；被告甲○○與少年劉○ 華間就事實欄一、㈣所示之販賣第三級毒品犯行，分別均有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○所犯 上開16罪均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。經查，被 告甲○○於本案行為時係年滿20歲之成年人，而少年劉○華 係88年5 月生，行為時為12歲以上未滿18歲之少年之情，有 前揭原審少年法庭判決在卷可稽，是被告甲○○就事實欄一 、㈣部分所為係成年人與少年共同實施犯罪，爰依兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。 ㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。經查，被告甲○○於偵查及審判中就前揭販賣第三 級毒品犯行均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自有 毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應依法減輕其 刑。並就被告甲○○如事實欄一、㈣所示與少年劉○華共犯 部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。至被告甲○ ○轉讓偽藥部分，雖於偵審中亦均自白犯罪，惟被告甲○○ 此部分所為既論以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 ，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告甲○○之辯護人 主張本案轉讓偽藥部分，亦有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用云云，不能採取。
㈥被告甲○○之辯護人又執本案情輕法重，情堪憫恕，請求依 刑法第59條規定遞予減輕其刑云云。然按犯罪之情狀顯可憫
恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第 59條固定有明文，然所謂「顯可憫恕」，係指被告犯罪時處 於一定特殊情狀，客觀上足以引起一般人同情，縱處以法定 最低刑度，仍有情輕法重、失之過苛，尚堪憫恕之情形而言 。經查，被告甲○○明知第三級毒品愷他命戕害身心，施用 者除殘害自身外，因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購 買毒品鋌而走險之情形，更不可勝計，被告自稱因需要錢才 犯本案等語（見原審訴字第334 號卷第186 頁），然依其生 活狀況，非不可期其守法自重，循合法途徑求職謀生，詎明 知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為圖一己私利，販賣第 三級毒品以牟利，甚且佯而包裝為跳跳糖、咖啡包，足以誘 使未曾接觸毒品者降低其戒心試毒，所為影響國民身心健康 及社會風氣，並足以敗壞社會治安。而其所犯販賣第三級毒 品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬 元以下罰金。」固然非輕，然其與共犯鄭嘉輝於本案共同販 賣毒品之關係，顯係以被告甲○○為主，共犯鄭嘉輝及少年 劉○華為從，且被告甲○○本案犯販賣毒品罪共計15次，販 毒次數非少，所犯販賣第三級毒品罪經適用毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑後，已無情輕法重之憾，難認被告 甲○○犯罪時有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察，足以 引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重 之情形；至轉讓偽藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 百萬元以下罰金」惟有期徒刑最低得量處2 月 ，尤無適用刑法第59條減刑之餘地，所請於法未合。三、上訴之判斷：
㈠上訴駁回部分（即原判決附表一編號2部分）： 原審以被告甲○○犯如附表一編號2 所示之罪事證明確，適 用修正前藥事法第83條第1 項規定，並審酌被告甲○○轉讓 偽藥，助長施用毒品之惡習，戕害施用者之身心健康，且危 害社會治安，所為誠屬不該；惟念被告甲○○始終坦承犯行 ，犯後態度尚稱良好，酌以本案轉讓偽藥之次數及數量，暨 其素行、犯罪之動機、目的、手段及自述國中畢業之智識程 度及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯附表一編 號2 所示轉讓偽藥罪，量處有期徒刑4 月。經核原判決就此 部分認事用法及量刑俱無違誤。被告上訴意旨以毒品危害防 制條例為藥事法之特別法，應優先適用毒品危害防制條例第 8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，並有毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑規定之適用，另本案情輕法重，情堪憫恕 ，請求依刑法第59條規定遞予減輕其刑云云，均無理由，業 據一一指駁如前，應予駁回。
㈡撤銷原判決關於甲○○部分除附表一編號2 外之理由及量刑 （即原判決附表一編號3至17部分）：
⒈原審認被告甲○○此部分亦罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：①原判決以105 年7 月1 日施行之沒收新制之 立法理由為據，認「沒收具獨立性之法律效果，與現行法將 沒收列為從刑之立法體例已有不同」故原審判實務於一罪一 罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒 收，已因上開規定修正勢需調整，因認沒收已不再從屬於各 罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告 ，因於其主文第三項未區別各沒收之物所附從之犯罪事實， 併合而為本案沒收之宣告。惟沒收雖於修法後，已非從刑， 然此一沒收定性之變更，雖使沒收不再附從於主刑，而具獨 立性，然並不變更沒收之對象仍應附從於與該沒收客體具有 關聯性之犯罪事實之本質，以及沒收宣告仍應依循刑事訴訟 不告不理原則而為之法理。況於數罪併罰案件，此非但僅關 涉法理或主文格式，於數罪分別確定，或僅部分得上訴三審 時，更與如何確定上訴部分、如何識別先確定部分而得先為 執行，密切攸關。準此，原判決就扣案如附表二編號6 至10 所示之供被告甲○○單獨或與共犯鄭嘉輝、少年劉○華共同 販賣第三級毒品所使用之物，於其主文第三項併合諭知，而 未區別其與數罪各部分之關聯性，分別於關聯之主文項下諭 知；又逕加計犯罪所得總額，亦一併於主文第三項諭知沒收 ，均有瑕疵；②另查附表二編號3 、5 所示之物，均檢出愷 他命成分，有上揭詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告在卷 可稽。而此等扣案物雖經警一次查獲扣案，然為臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官分別起訴，該等第三級毒品係供被告本 案各次販賣第三級毒品犯行及另經檢察官以104 年度偵字第 7792號、104 年度少連偵字第60號起訴（另經本院106 年度 上訴字第1092號刑事判決論罪科刑，下稱另案）之販賣第三 級毒品犯行之用。經比對被告另案販賣第三級毒品犯行，與 本案販賣第三級毒品犯行之時間先後，該等第三級毒品為警 扣案前，顯以另案即本院106 年度上訴字第1092號判決附表 一編號14所示之罪，其販賣時間即104 年7 月3 日晚間7 時 2 分較晚，並已為本院106 年度上訴字第1092號刑事判決依 刑法第38條第1 項規定，於該判決附表一編號14所示之罪刑 項下宣告沒收，即無庸重複再於本案為沒收之諭知，惟原判 決就沒收部分另於主文第三項為獨立之諭知，亦有違誤。 ③另原判決就附表二編號1 、2 、4 所示之物，雖採被告所 述，均係供其自身施用等語（見原審104 年度訴字第262 號 卷第143 反面至第144 頁正面），而與本案轉讓、販賣犯行
無關，卻以該等物品均係違禁物，而就附表二編號1 、4 所 示之物，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，就附表二編號 2 所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣 告沒收銷燬。惟附表二編號1 、2 、4 所示之物，既無證據 證明與被告甲○○本案販賣、轉讓第三級毒品罪有何關聯， 又未經檢察官聲請宣告沒收，本於不告不理原則，即不應予 沒收。原判決誤於本案宣告沒收，亦有違誤。被告上訴以其 此部分犯行有情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條規定酌減 其刑云云，為無理由，業據指駁如前。惟原判決既有上開可 指之瑕疵，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，以臻適法。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知毒品對人體 身心健康危害之烈，竟為圖一己私利，販賣第三級毒品以牟 利，甚且佯而包裝為跳跳糖、咖啡包，足以誘使未曾接觸毒 品者降低其戒心試毒，助長施用毒品之惡習，戕害施用者之 身心健康，且危害社會治安，所為俱屬不該；惟念被告甲○ ○始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，酌以本案販賣第三級 毒品之次數及數量，所得並非甚鉅，暨其素行、犯罪之動機 、目的、手段及自述國中畢業之智識程度及勉持之家庭經濟 狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號3 至17「所犯罪名 及宣告刑」欄所示之刑。
⒊又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年， 刑法第51條第5 款定有明文。此乃因刑罰之科處，應以行為 人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加， 如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事 政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原 則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各 罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等） 、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要 性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要 求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的， 為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台 抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、 特殊之量刑過程。經查，被告甲○○所犯如附表一編號3 至 17所示之數罪，經本院分別諭知其刑，審酌被告甲○○所犯 本案附表一編號3 至17所示之罪及另案附表一各編號所示之 罪，均係販賣第三級毒品罪，各次犯罪時間均不同，而集中 於104 年4 至7 月間，且犯罪手法皆類似，應整體評價定應
執行之刑，俾合罪責相當原則，爰參酌原審所定，仍定其應 執行之刑為有期徒刑四年。至附表一編號2 部分，因屬得易 服社會勞動之罪，爰不併定應執行刑，附此敘明。另被告本 案與另案犯罪時間集中且犯罪手法相同，檢察官雖未併案起 訴，法院亦未併案審理，自仍得於本案及另案確定後，再由 檢察官依法就裁判確定之各罪聲請法院審酌其整體罪責，裁 定定應執行之刑。辯護人認未併案起訴、併案審理，即必有 違多數犯罪責任遞減原則之嫌，不符比例原則云云，尚嫌無 據。
四、沒收：
㈠刑法關於沒收之規定業於被告甲○○行為後之104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。修法後明定沒收 為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴 大利得沒收範圍（第38條之1 第2 項、第3 項）、增列追徵 價額之規定（第38條第4 項、第38條之1 第3 項），復參考 德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2 第1 項）、過苛 調節條款（第38條之2 第2 項）、返還被害人條款（第38條 之1 第5 項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文 字修正或條文項次調整，應依刑法第2 條第2 項規定，適用 裁判時（即修正後）之法律。又修正後刑法第38條第2 項規 定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依 刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施 行。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章 施行之日（即105 年7 月1 日）失效，立法者另又修正毒品 危害防制條例第18、19、36條條文，經中華民國105 年6 月 22日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自 105 年7 月1 日施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法 沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定之依據。其中， 毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」已修正 為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。」除擴大供犯罪所用之物沒收範圍， 「不問屬於犯罪行為人所有與否」均為沒收之客體，並刪除 該條第一項後段關於全部或一部不能沒收之替代執行方式。
揆其立法意旨，係為配合刑法沒收章修正條文已無抵償規定 ，一律以追徵價額為全部或一部不能沒收之執行方式，而為 必要之通盤調整，使修正後毒品危害防制條例規定一方面成 為修正後刑法第38條第2 項但書所指關於「沒收供犯罪所用 工具」之特別規定，另一方面又將「一部或全部不能沒收時 」，其替代處分回歸適用修正後刑法第38條第4 項之規定， 暨其他刑法沒收章之配套規定，如第38條之2 第2 項之過苛 調節條款。而依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，宣告同 法第38條第4 項之追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之。
㈡經查：
⒈被告甲○○販賣第三級毒品罪之犯罪所得共計11,500元，業 據被告甲○○及共犯鄭嘉輝供承明確（見原審訴字第334 號 卷第51、90、184-186 頁），上開犯罪所得並未扣案，爰依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告甲○○各 次犯行項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，分別追徵其價額。又數罪併罰案件，各罪名項 下應沒收之物已逐一諭知，檢察官自得依修正後刑法第40條 之2第1項規定合併執行，無庸於定執行刑時重複諭知，附此 敘明。
⒉扣案如附表二編號6 至10所示之物，均係供被告甲○○單獨 或與共犯鄭嘉輝、少年劉○華共同販賣第三級毒品所使用之 物，業據被告甲○○供承在卷（見原審訴字第334 號卷第 175 頁、本院卷第149 頁），因共同正犯責任共同原則，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○各次 犯行項下宣告沒收。至上開扣案物雖亦經本院106 年度上訴 字第1092號判決宣告沒收，惟尚未執行完畢，故仍有諭知沒 收之必要，附此敘明。又未扣案之門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 張），係共犯鄭嘉輝胞姐鄭佳齡申請交 由共犯鄭嘉輝使用，共犯鄭嘉輝持以供作單獨或與被告甲○ ○共同犯本案販賣第三級毒品罪之用，為供犯罪所用之物。 惟共犯鄭嘉輝於104 年8 月11日警詢時供陳該手機及門號已 使用2 年（見他字第1292號卷㈠第58頁），復於106 年3 月 23日原審審理時供陳：原來用0000000000的這支手機壞掉了 ，所以SIM 卡給我姐姐使用等語（見原審訴字第334 號卷第 188 頁），堪認該支行動電話使用逾3 年業已損壞，又門號 0000000000號SIM 卡已改由鄭佳齡使用，是沒收此支未扣案 之行動電話及SIM 卡，對於販毒犯行之遏止並無助益，欠缺 刑法上之重要性且價值低微，爰依刑法第38條之2 第2 項規
定，不予宣告沒收。
⒊又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照） 。查附表二編號3 、5 所示之物，均檢出愷他命成分，有上 揭詮昕科技股份有限公司104 年8 月19日藥物檢驗報告可參 （見他字第1292號卷㈡第644 至655 頁、658 至667 頁）。 而此等扣案物雖經警一次查獲扣案，然為臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官分別起訴，該等第三級毒品係供被告本案各次 販賣第三級毒品犯行及另經檢察官以104 年度偵字第7792號 、104 年度少連偵字第60號起訴（另經本院106 年度上訴字 第1092號刑事判決論罪科刑）之販賣第三級毒品犯行之用。 經比對被告另案販賣第三級毒品犯行，與本案販賣第三級毒 品犯行之時間先後，該等第三級毒品為警扣案前，顯以另案 即本院106 年度上訴字第1092號判決附表一編號14所示之罪 ，其販賣時間即104 年7 月3 日晚間7 時2 分較之本案各次 犯行為晚，並已為本院106 年度上訴字第1092號刑事判決依 刑法第38條第1 項規定，於該判決附表一編號14所示之罪刑 項下宣告沒收，即不能再於本案為沒收之諭知。 ⒋又扣案附表二編號1 、2 、4 所示之物，雖分別經檢出愷他 命、甲基安非他命成分，有詮昕科技股份有限公司104 年8 月19日藥物檢驗報告可參（見他字第1292號卷㈡第656 至 657 、668 至669 、670 至671 頁），但被告甲○○供稱該 等毒品係供其自身施用（見原審104 年度訴字第262 號卷 143 頁反面至第144 頁正面），並無證據證明該等扣案之物 ，與被告甲○○上開販賣、轉讓毒品之犯行有何關聯，亦未 據檢察官聲請於本案沒收，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條 、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項、第40條之2 第1項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文（毒品危害防制條例第4 條第3 項 ）
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。