臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2030號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許健興
選任辯護人 謝岳龍律師
劉博中律師
宋盈萱律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院 105
年度訴字第 913號，中華民國 106年 4月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署 105年度偵字第 21985號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許健興因懷疑其女友遭黃健富囚禁，而對黃健富心生不滿， 明知人體皮膚具有阻擋外來病菌入侵、保住水份、溫度調節 、感覺等重要生理功能，亦可預見裝有汽油等易燃物之寶特 瓶若遭點火引燃後朝人丟擲，一旦火勢在人體皮膚延燒，極 有可能嚴重灼傷皮膚而毀人身體或顏面容貌、甚或有感染、 截肢之虞，致生於身體或健康重大不治或難治之傷害，竟仍 基於使人受重傷亦不違背其本意之不確定故意，於民國 105 年 7月22日撥打電話邀約黃健富至其新北市○○區○○○街 00號2樓住處談判，俟黃健富於當日下午3時15分許抵達許健 興該址住處 1樓前，即撥打電話通知許健興，然因許健興未 接電話，黃健富遂呼喚許健興開門，詎許健興於當日下午 3 時16分許下樓開門後，旋將其事前備妥之裝有汽油並已點火 之寶特瓶，朝站在門外之黃健富身體丟擲，黃健富見狀，旋 即轉身，惟仍遭該寶特瓶擊中背部，致身體著火燃燒而痛苦 難耐，隨即臥倒在地並左右翻滾，以身體壓熄火勢後起身逃 離現場，因而受有臉、四肢、軀幹二度燒傷約佔體表面積5% 等傷害。嗣經路人報警處理，經警於同日下午 3時30分許到 場查訪，於同日下午 3時40分許發覺許健興手持一透明提袋 站在自強一街與工六路40號旁之巷口，乃趨前欲盤查許健興 時，許健興旋步入該巷道內，將上開提袋棄置於停放在工六 路40號旁之車號 000-000號機車之置物籃內，再步出該巷道 ，為警上前查獲，並於該機車置物籃內扣得上開提袋 1個（ 內有5只盛裝汽油之寶特瓶），暨於自強一街30號1樓前查扣 燒焦空瓶及燒熔物各 1個。而黃健富經送長庚醫療財團法人 林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急救並入住燙傷加護病 房治療後，始倖免於難而未受重傷。
二、案經黃健富訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告許健興犯罪之供述證據（詳如後述），其 中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理 時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無 違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違 背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面 解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有於前揭時、地將其事前備妥之裝有汽油 並已點火之寶特瓶，朝告訴人黃健富丟擲，致告訴人身體著 火燃燒成傷之事實，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱： 告訴人於案發當日先打電話向伊嗆聲要定輸贏，之後至伊住 處樓下大聲呼喊伊姓名、叫伊下來，手中並持棍棒、小刀， 伊先遭告訴人毆打成傷，基於自衛，才朝告訴人丟擲自製之 汽油彈以反擊告訴人；伊或因嫌隙致有恐嚇、教訓告訴人之 意，然當時係朝告訴人下半身丟擲，之後亦未繼續攻擊告訴 人，絕無重傷之意圖云云。經查：
㈠被告於105年7月22日撥打電話邀約告訴人至其新北市○○區 ○○○街00號2樓住處談判，俟告訴人於當日下午3時15分許 抵達被告該址住處 1樓前，即撥打電話通知被告，然因被告 未接電話，告訴人遂呼喚被告開門，詎被告於當日下午 3時 16分許下樓開門後，旋將其事前備妥之裝有汽油並已點火之 寶特瓶，朝站在門外之告訴人身體丟擲，告訴人見狀，旋即 轉身，惟仍遭該寶特瓶擊中背部，致身體著火燃燒而痛苦難 耐，隨即臥倒在地並左右翻滾，以身體壓熄火勢後起身逃離 現場。嗣經路人報警處理，經警於同日下午 3時30分許到場 查訪，於同日下午 3時40分許發覺被告手持一透明提袋（內 有 5只盛裝汽油之寶特瓶）站在自強一街與工六路40號旁之 巷口，乃趨前欲盤查被告時，被告旋步入該巷道內，將上開 提袋棄置於停放在工六路40號旁之車號 000-000號機車之置 物籃內，再步出該巷道，為警上前查獲等情，業據告訴人於 原審審理時、證人即查獲員警李建德、薛承偉於偵查及原審 審理時證述明確，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、現場 蒐證照片（見偵字卷第31至38頁）、內政部警政署刑事警察 局 105年9月8日刑紋字第0000000000號鑑定書（見原審訴字 卷第47至49頁）、新北市政府消防局火災原因調查鑑定書所 附摘要、火災現場勘查紀錄及原因研判、火災出動觀察紀錄
、救護紀錄表、火災證物鑑定報告、現場平面圖及物品配置 圖、現場監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽，暨於上開機 車置物籃內查獲之透明提袋1個（內有5只盛裝汽油之寶特瓶 ）及於自強一街30號1樓前查獲之燒焦空瓶、燒熔物各1個扣 案可證，復經檢察官及原審勘驗現場監視器錄影畫面屬實， 有勘驗筆錄在卷可憑（見偵字卷第84至93頁、原審訴字卷第 59頁反面、第60頁反面）。而告訴人因遭被告丟擲上開寶特 瓶攻擊，致受有臉、四肢、軀幹二度燒傷約佔體表面積5%等 傷害，經送長庚醫院急救並入住燙傷加護病房治療後，始倖 免於難之事實，亦有長庚醫院之診斷證明書、106年3月22日 （106）長庚院法字第136號函暨所附病歷在卷可參（見偵字 卷第79頁、原審訴字卷第104至150頁）。被告復坦承有前揭 丟擲寶特瓶致告訴人身體著火燃燒成傷之行為，亦不否認扣 案之透明提袋1個、盛裝汽油之寶特瓶5只均為其所有，燒焦 空瓶及燒熔物各 1個則係其朝告訴人身體所丟擲之寶特瓶經 燃燒後之殘餘物等情。
㈡按刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治 或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而 言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影 響者，仍非本款所稱之重傷（最高法院29年上字第 685號判 例參照）。本案告訴人遭裝有汽油並已點火之寶特瓶攻擊， 致身體著火燃燒，因而受有臉、四肢、軀幹二度燒傷約佔體 表面積5%等傷害，經送醫急救治療後，雖無法完全恢復原狀 ，然目前傷口均已癒合，疤痕殘留於大腿後方及腹部等情， 業據原審勘驗無訛，有卷附勘驗筆錄可參（見原審訴字卷第 98頁），由其身體及顏面皮膚燒傷之程度及疤痕殘留之狀態 觀之，僅屬外貌之減損，尚未達毀敗或重大損傷整體外觀之 程度，對於身體及健康尚無重大影響，揆諸前揭說明，固難 認屬刑法第10條第4項第6款所稱之重傷。然查： ⒈汽油係燃點低、延燒迅速之易燃物，如遇火苗，極易引燃而 一發不可收拾，乃對於人體具有高度危險性之物，又人體皮 膚係個人與外界環境接觸之介面，具有阻擋外來病菌入侵、 保住水份、溫度調節、感覺等重要生理功能，如遭已點火引 燃之裝有汽油之寶特瓶攻擊，一旦火勢在人體皮膚延燒，極 有可能嚴重灼傷皮膚、留下無法復原且足以變更外貌之明顯 疤痕而毀人身體或顏面容貌、甚或嚴重損及皮膚之上述生理 功能而有極易感染、乃至截肢之虞，致生於身體或健康重大 不治或難治之傷害，此乃眾所周知，被告於案發時年屆31歲 ，有其年籍資料在卷可查，復自承國中畢業，近十餘年均在 工地工作，月入新臺幣（下同）4、5萬元（見偵字卷第 8頁
、本院卷第 158頁），足認其有相當之智識能力，且其前因 於105年1月30日放火燒燬上址住宅未遂案件，甫於同年 6月 28日經臺灣新北地方法院以105年度訴字第315號判處有期徒 刑 2年確定在案，亦有該判決在卷可查（見原審訴字卷第28 至32頁），而其於本案發生時，既係先將裝有汽油之寶特瓶 點燃後，始持以朝告訴人丟擲，致告訴人身體遭灼傷，顯見 其對於點火引燃裝有汽油之寶特瓶、再朝人丟擲此等溫度極 高之燃燒物，對人身體具有前述高度危險性乙節，當知之甚 明，而應能預見其所為極有可能造成前述重傷結果，竟仍持 以朝告訴人身體丟擲，告訴人見狀，旋即轉身，惟仍遭擊中 背部，致身體著火燃燒，因而受有臉、四肢、軀幹二度燒傷 約佔體表面積5%等傷害，幸因告訴人及時臥倒在地並左右翻 滾，以身體壓熄火勢後起身逃離現場，經送醫急救治療後， 始倖免於難，業如前述，則被告持已點燃之裝有汽油之寶特 瓶攻擊告訴人之身體，顯屬施用足以致重傷之方法以傷害告 訴人。
⒉告訴人於原審審理時復證稱：伊本來將套房租給他人，但房 客之後去租別處，伊就將套房退租，但因該套房與被告住處 相連，只隔一防火巷，被告常幻想說伊將他女友關在該套房 內，但根本沒這事，伊已向房東退租該套房，且根本不認識 被告之女友，不可能會到套房內，伊向被告解釋，被告也不 相信，伊與被告最近一次吵架是在104年9月間，係因被告稱 他女友被伊關在套房內，伊就直接把房東的電話給被告，叫 被告自己和房東處理，伊不知他們處理情形如何，之後有一 段時間被告沒和伊談女友之事，被告還有來找伊，事情就不 了了之，被告在案發前一晚叫伊去被告家，但因伊當晚有事 沒去，所以被告又以為伊與被告之女友在套房內，被告從案 發當日早上就一直打電話給伊，叫伊去他家，被告稱伊把他 女友關一晚發生性關係，叫伊去解釋清楚，被告還不相信伊 家中有喪事，叫伊穿麻衣去，但伊祖父隔天要出殯，伊是長 孫，伊在案發當日下午才穿著麻衣去找被告，被告一開門， 就丟出汽油彈，沒對伊說任何話，伊不確定汽油彈是丟在伊 身上何部位，但伊一看到被告丟出汽油彈，就轉身，伊身體 著火後，立刻臥倒在地打滾，忙著撲滅身上的火勢，且身體 很痛等語（見原審訴字卷第95頁反面至第98頁），另證人即 被告之女友冉秭安證稱：伊與被告曾交往，因個性不合而於 104 年5、6月間分手；伊不認識告訴人，是在案發後在警局 才聽過告訴人的名字；案發後新聞報的很大，說是因為伊的 關係才導致被告去潑汽油等語（見原審訴字卷第70至72頁） ，足見被告係因懷疑其女友遭告訴人囚禁，而對告訴人心生
不滿；被告復供稱：伊當時對告訴人很生氣，朝告訴人丟擲 寶特瓶，意在恐嚇、教訓告訴人等語（見偵字卷第56頁、本 院卷第49頁），則被告在心有不滿、欲教訓告訴人之情形下 ，因激憤、盛怒而萌生使人受重傷之犯意，自屬可能，倘其 主觀上僅有普通傷害而無使人受重傷之故意，衡情只需採取 徒手攻擊或持棍棒毆打告訴人較不具重要性之身體部位等較 輕微之手段，即足達教訓告訴人之目的，竟於聽聞告訴人已 到場呼喚其開門，而下樓甫開門之際，旋乘告訴人不備，近 距離猝然朝站在門外之告訴人之身體軀幹部位丟擲已點燃之 汽油瓶，以其易燃性實已足致告訴人之身體受有重大不治或 難治之傷害，而由告訴人身體著火後，短時間內即造成其臉 、四肢、軀幹二度燒傷約佔體表面積5%乙節觀之，亦足見火 勢在告訴人身上燃燒之情況甚為猛烈；被告竟於告訴人身體 著火後，僅全程在旁觀看，任憑火勢繼續在告訴人身上延燒 ，毫無協助滅火之舉，亦據告訴人於原審審理時證述明確（ 見原審訴字卷第97頁），並經檢察官勘驗現場監視器錄影畫 面無訛，有勘驗筆錄在卷可參（見偵字卷第84至93頁），若 非告訴人一見被告丟出汽油瓶，旋即轉身，因而僅遭擊中背 部，復即刻臥倒在地、左右翻滾以滅火，則其身體所受之傷 害恐更為嚴重而達重大不治或難治之程度，足見被告已預見 其持以攻擊告訴人之燃燒物，對告訴人之身體具有高度危險 性，猶近距離朝告訴人之身體軀幹部位丟擲，主觀上顯有使 人受重傷亦不違背其本意之不確定故意，縱因告訴人及時採 取上開自救措施並經送醫治療，而未致重傷之結果，仍應負 使人受重傷未遂之罪責。
㈢被告雖辯稱：伊當時與告訴人距離甚近，倘伊真有重傷害之 故意，大可朝告訴人之頭、臉等身體重要部位丟擲，或在告 訴人撲滅身上火勢時，再丟擲第 2顆汽油彈，然伊當時僅朝 告訴人下半身即臀部、下肢、腹部等有衣物保護之部位丟擲 1 次，即未繼續攻擊告訴人，足見伊僅有普通傷害之意思云 云。惟查使人受重傷未遂與傷害之區別，本視加害人之犯意 為斷，加害人攻擊之次數、被害人受傷之程度、被害人受傷 處所是否為致命部位及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有 無重傷故意之參考，究不能據為區別重傷害未遂與傷害之絕 對標準，故不能僅因被害人受傷之位置非屬人體致命要害且 最終傷勢非重，即認定加害人自始即無重傷之犯意，苟加害 人行為之手段非輕、力道非弱，尤不得僅因加害人攻擊之次 數單一，即遽認加害人主觀上無重傷之故意。被告於甫開門 之際，旋乘告訴人不備，近距離猝然朝站在門外之告訴人之 身體軀幹部位丟擲已點燃之汽油瓶，以其易燃性觀之，縱僅
攻擊告訴人 1次，亦足致告訴人身受重傷，幸因告訴人自救 得當，始倖免於難，業如前述，被告選擇以火燒傷告訴人， 而未採取其他對告訴人身體傷害較小、較輕微之手段，足見 其下手甚重，行為之手段非輕，縱其非朝告訴人頭部丟擲且 未持續攻擊多次，至多亦僅足認定其應無殺人之故意（詳如 後述），仍難認其行為時主觀上僅有普通傷害之故意。被告 徒憑上情，辯稱其僅有普通傷害、教訓告訴人之意思，而無 使人受重傷之故意云云，自不足採。
㈣被告復辯稱：告訴人於案發當日先打電話向伊嗆聲要定輸贏 ，之後至伊住處樓下大聲呼喊伊姓名、叫伊下來，手中並持 棍棒、小刀，伊先遭告訴人毆打成傷，基於自衛，才朝告訴 人丟擲自製之汽油彈以反擊告訴人；伊與告訴人係結識二十 餘年之友人，交情並非不睦，伊無致告訴人受重傷之動機， 於雙方吵架期間，伊亦未曾表示欲使告訴人受重傷之意，案 發當日僅係因一時氣憤、情緒失控，隨手而為，並無重傷害 之犯意云云。然若本案起因於告訴人先以電話向被告挑釁， 衡情告訴人理當攜帶刀具或棍棒到場，用以攻擊並防身，斷 無僅以肉身相搏之可能。惟經檢察官勘驗現場監視器錄影畫 面顯示，告訴人確未攜帶刀、棍或其他器物到場，更無毆打 被告之情事，有卷附勘驗筆錄可證（見偵字卷第84頁），遑 論被告於警詢時亦僅稱：「他在我家樓下很大聲的喊我名字 及叫我下來，他手上還有拿東西，類似棍子的物品，我怕被 他打，所以我就先拿寶特瓶丟他」云云（見偵字卷第 9頁） ，而未指陳有先遭告訴人毆打成傷之事。故其嗣後辯稱：係 告訴人先打電話尋釁，復持刀、棍前來毆打伊成傷，伊才丟 擲汽油彈反擊、自衛云云，顯屬無稽。至告訴人於原審審理 時雖證稱：伊與被告結識迄今已二十餘年，交情還好，被告 在過去與伊吵架期間，不曾表示「要你死」，被告在案發當 日電話中亦無表達「要你命」的意思等語（見原審訴字卷第 95頁反面、第96頁反面），然好友因故反目，一時情激、怒 極而重傷對方之案例，屢見不鮮，已難僅憑被告與告訴人相 識已久、素有交情，遽認被告應無使告訴人受重傷之故意。 被告既因懷疑其女友遭告訴人囚禁，而對告訴人心生不滿， 於激憤、盛怒之下萌生使告訴人受重傷之犯意，自屬可能， 而與常情無違，縱其與告訴人相識已久、頗有交情、無深仇 大恨、亦未曾向告訴人揚言將加害生命，至多僅足認定其應 無殺人之故意（詳如後述），而無礙於其重傷犯意之認定。 被告執此辯稱其行為時主觀上僅有普通傷害之故意云云，亦 不足採。
㈤又辯護人謂：被告長期精神狀況不穩定，前案即因細故與母
爭吵，一時想不開，以按壓殺蟲劑噴出殺蟲液再點火之方式 自殺，另亦曾幻想女友係遭告訴人搶走，而對告訴人心存不 滿，足見被告對於社會及人群之反應表現已屬異常，告訴人 亦稱其蠻常懷疑被告精神狀況有問題，證人薛承偉復證稱被 告在派出所情緒蠻激動且跑來跑去，員警林國禎之職務報告 更載稱被告否認所有罪行，一直出言挑釁警方找被告麻煩， 還說「把案件辦那麼死幹嘛」，並指責員警因前案害被告被 關 4個月，要找員警單挑等語，足見被告於案發時精神狀況 確有異常，而有辨識能力顯著降低之情事云云。被告雖亦供 稱：伊20歲當兵時曾入住三軍總醫院、北投國軍醫院各 1個 月，經診斷結果為社會人格異常，類似憂鬱症等語（見本院 卷第113、158頁）。然其自承其免服兵役之後，因自覺並無 問題，故未曾就醫求診或服用藥物治療，且十餘年來均在工 地上班，月入4、5萬元，生活普通，平日與父母同住等語（ 見本院卷第113、158頁），是其於行為前既正常生活、工作 長達十餘年而無須求醫或用藥，已難認其有因精神障礙或其 他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯 著減低之情形。其前案於105年1月30日放火燒燬住宅未遂犯 行，亦經臺灣新北地方法院判處有期徒刑 2年確定，而未認 定其有辨別事理及控制行為之能力異常之情形，此亦有卷附 該案判決及本院被告前案紀錄表可查。再由其於行為前尚可 思及持已點火之汽油瓶擲向告訴人之犯罪計畫，而事先備妥 裝有汽油之寶特瓶並予點燃，於甫下樓開門後，即迅速、準 確地朝告訴人身體丟擲，於行為後又站在一旁觀看告訴人之 情狀，嗣更為免其他 5只裝有汽油之寶特瓶遭警起獲，而將 之棄置於路旁機車之置物籃內，且於警詢時猶知飾詞卸責、 為己辯駁等情觀之，益證其於案發當日行為前、行為中乃至 行為後，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力俱屬正常 ，尚難僅憑其曾於十餘年前經診斷有社會人格異常之情形， 另有辯護人所稱之縱火前案、幻想女友被搶、暨案發後在派 出所內情緒激動、出言挑釁員警等言行，即遽認其於行為時 有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力顯著減低之情形。辯護人聲請將被告送交國 立臺灣大學醫學院附設醫院精神醫學部，鑑定被告行為前或 行為時是否因精神疾病致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力顯著降低乙節，核無調查之必要，併此敘明。 ㈥至公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意而為。然查： ⒈殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生 命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高 法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）。殺人與傷害（
或重傷）之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否 為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據 為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害， 即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意；至有無殺意，以 行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，以戕害他人生 命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人 未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到 傷害（或重傷），則為傷害（或重傷）罪，二罪皆發生傷害 之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實 之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、 殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷 ，俾為認定（最高法院18年上字第 130號判例、84年度台上 字第3179號、85年度台上字第5611號、94年度台上字第6857 號判決意旨參照）。是行為人於行為當時，主觀上是否有殺 人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為 時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、 衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重、被害 人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合判斷。 ⒉告訴人與被告為相識二十餘年之友人，迄案發前仍有交情且 持續來往中，兩人間除前述為被告女友之問題有所爭執外， 別無其他糾紛，被告亦未曾揚言將取告訴人性命等情，已據 告訴人於原審審理時證述在卷（見原審訴字卷第95頁反面至 第96頁反面），足見被告於案發當日係因懷疑其女友遭告訴 人囚禁，一時情緒激動，盛怒之下，方持上述汽油瓶朝告訴 人丟擲，其與告訴人間應無深仇大恨，衡諸常情，被告前述 對告訴人不滿之情，至多僅足為肢體衝突之緣由，難認其因 此萌生必置告訴人於死之強烈動機或意欲。參以被告朝告訴 人丟擲前述汽油瓶致告訴人身體著火後，隨即停止，僅在旁 觀看，而未再攻擊告訴人，告訴人則忙於滅火自救，而無任 何反擊舉措，業如前述，其復證稱：被告當時沒有說話，我 聽到被告說話時，已經是被告後來上救護車跟我說別裝了， 叫我下車，當時我身上很痛等語（見原審訴字卷第97、98頁 ），倘被告意在致告訴人於死，大可乘告訴人著火、在地上 打滾、無力反擊之機，繼續將另 5只汽油瓶點燃後朝告訴人 之要害丟擲，至死方休，豈有逕自罷手之可能？綜觀被告與 告訴人之關係、行為前所受之刺激、衝突之起因、行為時使 用之器具種類、攻擊告訴人之身體部位、行為時之態度及言 行、下手之輕重、告訴人受傷之情形及被告事後之態度等情 ，難認被告以上開汽油瓶丟擲告訴人時，主觀上明知其所為 將致告訴人於死並有意使其發生，或已預見告訴人死亡結果
，縱使如此亦不違背其本意，仍執意為之，被告辯稱：伊與 告訴人無深仇大恨，伊絕無致告訴人於死之意等語，尚非全 然無稽。
⒊從而，依檢察官所舉事證，僅足認定被告主觀上有使人受重 傷之不確定故意，無從證明被告確係基於殺人之直接故意或 不確定故意而犯本案，公訴意旨認被告行為時有殺人之故意 云云，容有誤會。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告基於使人受重傷之不確定故 意而持已點燃之裝有汽油之寶特瓶丟擲告訴人、然其結果未 達重傷程度之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第 278條第3項、第1項之重傷未遂罪 。公訴意旨認被告應依同法第 271條第2項、第1項之殺人未 遂罪論處云云，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一， 本院自應予審理，並依法變更起訴法條。公訴意旨另認被告 係以一行為觸犯殺人未遂及普通傷害等二罪名，應論以想像 競合犯云云，亦有誤會。被告雖已著手於使人受重傷行為之 實施，然未生重傷之結果，為未遂犯，依刑法第25條第 2項 規定，減輕其刑。
三、原審認被告犯重傷未遂罪，事證明確，並審酌被告因細故與 告訴人發生爭執，即持汽油彈朝告訴人身上丟擲，以達報復 之目的，心思偏激、手段兇殘，致告訴人身心創痛甚深，且 造成嚴重社會不安，被告又有放火燒燬現供人使用之住宅未 遂之前案，於該犯行後，再犯本案重傷未遂，顯見其毫無反 省之意，且自偵查至審理時始終否認犯行，犯後態度不佳， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、告訴人所受傷 勢、被告迄未賠償告訴人等一切情狀，量處有期徒刑 5年， 復敘明扣案裝有汽油之寶特瓶 5個，均屬被告所有、被告預 備犯罪所用之物，應依法宣告沒收，另燒焦之空瓶、燒熔物 各 1個，雖係被告所有、供本案犯罪之用，然業經燒熔，喪 失原本寶特瓶之本質，至提袋 1個，僅係盛裝汽油瓶所用， 與被告之犯罪行為無直接關聯，該等扣案物又非違禁物，故 均不予宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬 妥適。檢察官上訴意旨謂被告有殺人之直接故意云云，暨被 告上訴意旨謂其應僅成立普通傷害罪，而否認有使人受重傷 之故意云云，並指摘原審量刑過重，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。