臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2004號
上 訴 人
即 被 告 姚啟仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院105年度審訴字第632號，中華民國106年6月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第2283號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、姚啟仁曾於民國95年施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒， 於95年10月14日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察 官不起訴處分確定；復於96年施用第一、二級毒品，經臺灣 臺北地方法院、原審判處有期徒刑8月、3月、6月、3月確定 ，並定執行刑有期徒刑1年5月確定，與其另犯槍砲彈藥刀械 管制條例所處（減）有期徒刑7月接續，於98年11月5日執行 完畢，嗣與另犯強盜所處有期徒刑7年8月，定執行刑有期徒 刑8年8月確定，於103年4月23日假釋出監（期滿日105年9月 26日）；仍不悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於 105年7月12日14時許，在臺北市○○區○○路0段000號2樓 ，以摻入香菸吸食方式，施用海洛因1次。嗣於105年7月14 日21時5分許，為警在上址查獲。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭施用海洛因之犯罪事實，業據上訴人即被告姚啟仁坦承 不諱，其尿液送請檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單可稽（105年度毒偵字第6 970號卷第29、30頁），足認被告之自白與證據相符，其確 有施用海洛因之犯行。查被告於95年施用毒品，經原審裁定 送觀察、勒戒，於95年10月14日釋放；自翌年起又多次施用 毒品，經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可參，被告 本件施用第一級毒品，距觀察、勒戒執行完畢釋放雖逾5年 ，然因於5年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 、強制戒治無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一 級毒品，被告施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項
施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之 低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。再按除被 告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之 罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條 第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審 判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人 、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該 法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程 序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以 適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程 序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調 查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式 等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪 事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有 關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第 273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條 至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦 承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意 ，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程 序筆錄及裁定可佐（原審卷第119至121頁、第122頁）。故 原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本 件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部 分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形 ，應有證據能力。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條 例第10條第1項之規定，並審酌被告經觀察、勒戒及多次判 刑，猶再施用，足見惡習已深，戒毒意志不堅，未能體悟施 用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念被告犯後坦 承，僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低等情 狀，量處有期徒刑8月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時 應審酌之事項，經核要屬妥適，難謂有何違法或不當之處。 再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、 第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再 犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或
強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定， 限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴 處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其 第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法 院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於95年因 施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒，於95年10月14日因無 繼續施用傾向出所，復又於96年因施用毒品案件，分別經原 審及臺灣臺北地方法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄 表存卷可考，嗣被告復於105年7月12日14時許犯本件施用第 一級毒品罪，距觀察、勒戒處分執行完畢釋放雖已逾5年， 然被告前曾於5年內再犯施用毒品罪，且經法院依法追訴處 罰，被告並於103年4月23日假釋出監，是雖被告本次施用第 一級毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以 後，惟已不合於「五年後再犯」之情形，揆諸上開說明，自 應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。準此，原審就 被告本件施用第一級毒品犯行予以論罪科刑，於法自無不合 。被告上訴意旨泛稱其與前次施用毒品已相距5年以上，應 有毒品危害防制條例第20條、第23條予以觀察、勒戒處分之 適用云云，要無足採。綜上，被告提起本件上訴，指摘原判 決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 黃雅芬
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。