臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1992號
上 訴 人
即 被 告 蔡詠智
選任辯護人 陳智義律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院105年度訴字第818號，中華民國106年3月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第823
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡詠智明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力 之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥 ，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。竟基於非法寄 藏具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國10 5年2月15日20時許，在新北市三峽區大同路旁某不詳地點， 受成年友人即真實姓名年籍不詳、綽號「小東」（下稱小東 ）之託，代為保管小東所交付如附表所示可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈6顆及制式子 彈1顆，未經許可而寄藏保管此等槍、彈。嗣於105年3月30 日凌晨3時許，在桃園市○○區○○路000號前遭警盤查，然 因蔡詠智另案遭臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，復攜帶 上開槍、彈恐遭查獲，因而轉身逃逸，經員警攔阻並行附帶 搜索而扣得如附表所示槍、彈，方知上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊（起訴書誤載為桃園市 政府警察局）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力
本判決所援引認定上訴人即被告蔡詠智犯行之非供述證據， 因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等 證據亦均未爭執證據能力【見本院卷第114至115、156至158 頁，辯護人於原審並稱同意有證據能力等語（見原審卷第49 頁反面）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依 法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（ 見偵卷第5至8頁反面、第47至49頁、原審卷第48至50、59至 62頁、本院卷第115、156、159至160頁），並有桃園市政府
警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、檢視照 片等附卷可考（見偵卷第15至16頁反面、第19、25頁正反面 ），復有如附表所示槍、彈扣案可證。又如附表所示槍、彈 ，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視 法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果為：一、送鑑手 槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿 半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子 彈7顆，鑑定情形如下：(一)4顆，認均係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射 ，可擊發，認具殺傷力；(二)2顆，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試 射，可擊發，認具殺傷力；(三)1顆，認係口徑9mm制式子彈 ，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局105年5 月16日刑鑑字第1050032791號鑑定書及影像資料等在卷可按 （見偵卷第50至52頁反面）。嗣原審再將扣案未經試射之非 制式子彈4顆送請刑事警察局鑑定結果，鑑定情形為：(一)3 顆【本局105年5月16日刑鑑字第1050032791號鑑定書鑑定結 果二(一)】，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；(二)1顆 【本局105年5月16日刑鑑字第1050032791號鑑定書鑑定結果 二(二)】，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有刑事警 察局105年12月6日刑鑑字第1058009028號函附卷足憑（見原 審卷第40頁），足見被告之任意性自白確與事實相符而可採 信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、法律適用
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項雖將「持有」與「 寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「 寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所 為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就 「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。 申言之，槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏 」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者 乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後 者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下 之意，其態樣、要件並不儘相同（最高法院74年台上字第34 00號判例意旨、82年度台上字第1293號判決意旨參照）。查 被告係受友人小東之託，代為寄藏前述槍、彈，雖被告於警
詢、偵查、原審及本院多次供陳其受小東之託寄藏本案槍、 彈，其後小東已於105年2月間死亡之情（見偵卷第8、48頁 、原審卷第49頁、本院卷第117頁），然被告既未因小東死 亡而當然取得該等槍、彈之所有權，亦無證據證明其已逾越 寄藏範圍，應認係承前為他人寄藏而持有行為之繼續。是核 被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可 寄藏改造手槍罪及第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。(二)被告持有本案槍、彈之行為，分別為寄藏本案槍、彈之當然 結果，均不另論罪（原判決漏載，爰予補充）。(三)被告自105年2月15日20時受託寄藏本案槍、彈時起至同年3 月30日凌晨3時為警查獲時止，其受託寄藏槍、彈後之繼續 ，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏，罪 即成立，然其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故其寄藏 本案槍、彈之行為，應分別僅成立1罪。
(四)被告以1寄藏行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏（原判決誤載為 未經許可持有，爰更正之）改造手槍罪處斷。
(五)被告為累犯
1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條 之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併 計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已 執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑， 其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與 尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影 響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上 徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何 計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋 ，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有 關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護 受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂 之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋 規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備 「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別 觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對 同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋 ，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期 間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋 期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最 高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭
會議決議參照）。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成 累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文 。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑 者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢， 不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部 分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執 行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指 揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之 刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最 低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察 與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定 另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以 核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得 獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者， 始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台 非字第154號判決意旨參照）。
2.被告前於99年9月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度簡字第3458號簡易 判決處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定；於99 年10月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以99年 度簡字第3788號簡易判決處有期徒刑4月確定，上開2罪經臺 北地院以99年度聲字第3237號裁定應執行有期徒刑7月確定 （下稱A群組），被告於100年10月7日入監，於101年5月6日 執行完畢（另因接續執行他罪而未出監）。於100年5月間因 違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以100年度簡字第1 762號簡易判決處有期徒刑4月確定；於100年6月間因違反毒 品危害防制條例案件，經臺北地院以100年度簡字第1354號 簡易判決處有期徒刑5月確定；於100年10月間，因違反毒品 危害防制條例案件，經臺北地院以100年度易字第2353號判 決處有期徒刑6月確定；於100年11月間因竊盜等案件，經臺 灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地 院）以100年度易字第2326號判決處有期徒刑7月、7月、3月 ，應執行有期徒刑1年3月確定；此等案件並經新北地院以10 1年度聲字第883號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱B 群組），並接續自101年5月7日起執行，於103年7月6日執行 完畢（另因接續執行他罪而未出監），有本院被告前案紀錄 表在卷為憑（見本院卷第45至54頁）。
3.其後被告於100年12月間因違反毒品危害防制條例案件，經
臺北地院以100年度審簡字第240號簡易判決處有期徒刑6月 確定；於101年1月間因違反毒品危害防制條例案件，經新北 地院以100年度易字第4220號判決處有期徒刑5月、5月，應 執行有期徒刑9月確定；於101年2月間因竊盜案件，經臺北 地院以100年度審易字第875號判決處有期徒刑8月確定；於1 01年3月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以101 年度審易字第310號判決處有期徒刑8月確定；於102年8月間 因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以102 年度審易字第1415號判決處有期徒刑9月確定；此等案件並 經士林地院以103年度聲字第1115號裁定應執行有期徒刑2年 10月確定（下稱C群組），並於上開A、B群組各罪執行完畢 後接續執行，嗣經士林地院以104年度聲字第701號裁定假釋 中付保護管束，於104年5月21日因縮短刑期假釋出監（縮刑 期滿日期為106年2月1日），此觀本院被告前案紀錄表亦明 （見本院卷第54至64頁）。
4.依上所述，被告所犯A、B、C群組各罪刑係接續分別執行， 亦即該3個群組乃分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數 罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指 揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑 ，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低 應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與 適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另 作例外之解釋，縱監獄將已執行期滿之A、B群組徒刑與尚在 執行之C群組徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響A 、B群組徒刑業已執行完畢之效力。是被告雖經士林地院以1 04年度聲字第701號裁定假釋中付保護管束，但A、B兩群組 既分別於101年5月6日、103年7月6日執行完畢，尚不得以本 案犯於C群組之假釋期間內，即認無累犯之適用。 5.據上，被告本案犯行之犯罪時間為自105年2月15日20時起至 105年3月30日凌晨3時止，而其所犯A、B群組之刑已分別於1 01年5月6日、103年7月6日執行完畢，均如前述，是其受徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告稱其 假釋期間尚未期滿，因本案發生而遭撤銷假釋，實質上確無 受徒刑之執行完畢可言，無累犯之適用云云，顯有誤會。(六)被告無刑法第59條規定之適用
被告固辯稱：當時小東持有上開槍彈，小東要求代為寄藏保 管，其在此情境下，能否拒絕？若拒絕，是否可能遭到小東 殺傷，依刑法第59條規定，是否可認為犯罪之情狀顯可憫恕 ，非無審酌餘地云云（見本院卷第29頁被告刑事上訴狀）；
辯護人並為被告辯護稱：被告家庭屬低收入戶，被告父親因 中風造成肢體全癱，被告母親要照顧父親沒有收入，被告兩 個弟妹在學沒有收入可以維持家用，請斟酌是否有刑法第59 條規定適用，減輕其刑云云。然刑法第59條規定犯罪情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此 雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為 此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌， 在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之 情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨 參照）。參酌被告於本案寄藏改造手槍、子彈之手段、情節 ，已對社會治安造成嚴重威脅，而我國嚴禁非法持有、寄藏 槍、彈，並就非法持有、寄藏槍枝定以重刑，此為一般普遍 大眾所週知，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客 觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，綜 此，被告所為本案未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、子彈等犯行，並無情堪憫恕之情形，無依刑法第59 條規定酌減其刑之餘地，被告、辯護人所稱前情，均無足認 被告有刑法第59條規定之適用，附此敘明。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段（漏引刑 法第2條第2項，爰予補充）、第55條、第47條第1項、第42 條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告明知 具有殺傷力之改造手槍為具有高度危險性之違禁物，竟仍非 法寄藏，對社會治安具有潛在危害，所為誠屬非是，惟念被 告遭查獲後始終坦承犯罪，尚有悔意，且尚無持改造槍枝犯 罪或取得其他不法利益之情事，犯罪之情節尚非嚴重，兼衡 其犯罪動機、目的、職業為服務業、家庭狀況、教育程度為 高中肄業及其寄藏之違禁物數量等一切情狀，量處有期徒刑 3年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金如易 服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準；且說明刑 法關於沒收之規定，已於105年7月1日修正施行，依刑法第2 條第2項，本案沒收應適用裁判時即修正後之規定，扣案如 附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個），經鑑驗結果 認具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收；至扣案如附表編號2、3所示之非制式子彈
6顆、制式子彈1顆原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時 試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不為沒收之 諭知，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為 沒收之諭知於法有據，原判決應予維持（原判決雖有部分漏 載、誤載情形，然均經本院補充、更正如前，且於判決結果 均無影響，故不予撤銷，原判決仍予維持）。
(二)被告上訴無理由
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌 各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合 考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業 如前述，且被告合於累犯之規定，亦無刑法第59條酌減其刑 之適用，均經本院詳述如前，是被告以其不構成累犯，且應 適用刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑過重，請求從輕量 刑云云為由提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附表
┌─┬──────┬────┬─────────────┐
│編│查獲槍彈名稱│鑑定書影│鑑驗結果 │
│號│ │像編號 │ │
├─┼──────┼────┼─────────────┤
│1 │改造手槍壹枝│1至6號 │認係改造手槍，由仿半自動手│
│ │（槍枝管制編│ │槍製造之槍枝，車通金屬槍管│
│ │號0000000000│ │內阻鐵而成，擊發功能正常，│
│ │，含彈匣壹個│ │可供擊發適用子彈使用，認具│
│ │） │ │殺傷力。 │
├─┼──────┼────┼─────────────┤
│2 │子彈陸顆 │7至10號 │認均係非制式子彈，由金屬彈│
│ │ │ │殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈│
│ │ │ │頭而成，經試射，均可擊發，│
│ │ │ │認均具殺傷力。 │
├─┼──────┼────┼─────────────┤
│3 │子彈壹顆 │11至12號│認係口徑9mm制式子彈，經試 │
│ │ │ │射，可擊發，認具殺傷力。 │
└─┴──────┴────┴─────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。