臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1971號
上 訴 人
即 被 告 吳明鴻
選任辯護人 余德正律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院106年度訴字第113號，中華民國106年6月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第34161號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告吳明鴻未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑3年4月 ，併科罰金新臺幣6萬元，罰金部分並諭知以新臺幣1,000元 折算1日之易服勞役之折算標準；扣案之仿半自動手槍製造 之槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍1枝（含彈匣1個， 槍枝管制編號：0000000000號）沒收。核其認事用法及量刑 均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告所持有之槍彈數量非大，持有期間 未曾持槍射擊或從事不法犯行，未造成重大實害，對社會秩 序危害程度顯然較低，且被告已坦承犯行，深具悔意，顯有 堪資憫恕之處，請從輕量刑並依刑法第59條予以酌減等語。三、經查：
㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪 判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審 理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量 權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情 狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法 定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗 及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外 ，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第 473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年 台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯 違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。再刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用；至於被告無前科、坦白犯行、家境貧困、犯罪所得低微 、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例、9
4年台上字第9號判決意旨參照）。
㈡原審判決於理由中已說明被告之本件犯行構成累犯，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告為具有相當社會經驗及智識程 度之成年人，當知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺 傷力之手槍及子彈，此乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟率 爾自綽號「阿志」之成年男子處，購入持有本件具殺傷力改 造手槍及子彈等違禁物，對社會治安危害非淺，並對他人生 命、身體安全產生潛在危險，且助長上揭違禁物之流通風氣 ，顯見其法治觀念薄弱，所為應予非難，兼衡其國中畢業之 智識程度、業商而經濟狀況為勉持，暨其犯罪動機、目的、 所持有槍枝及子彈之數量、持有時間，及犯後自始坦承犯行 不諱之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新 臺幣6萬元。經核本案之法定刑度為3年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，而原審僅量處構成累犯 依法應加重其刑之被告有期徒刑3年4月，併科新臺幣6萬元 ，足見原審所為之量刑較最高法定本刑輕微甚多，反而極趨 近於最低法定本刑，此量刑已對被告極為有利，對被告而言 實難認有違比例原則，並無逾越法定刑度或濫用權限，致明 顯失出失入情形，難認原審判決之量刑有何過當或情輕法重 之情形。又我國對於具殺傷力之各類槍枝、子彈，係採行嚴 格管制主義，而非採行寬鬆管制主義，具有殺傷力之槍枝、 子彈，其破壞性強，屬高度危險之物品，我國法律嚴禁民眾 非法持有具殺傷力之槍彈，屢經政府公告、報章媒體廣為報 導，乃眾所周知之事實，本案扣得之槍枝係改造手槍，由仿 半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力及如原審判決附表編 號二所示非制式子彈5顆、附表編號三所示口徑9mm制式子彈 2顆，均可擊發，亦均具殺傷力，則其同放一處而得以隨時 搭配使用，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之 威脅，被告無故持有本件槍彈前後長達近2年，視法律如無 物，在客觀上實難認有值得一般人同情而堪憫恕之處，亦不 符刑法第59條之要件。從而，被告上訴請求從輕量刑及酌減 其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
~W3Z3;附件~W1Z1;
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第113號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳明鴻
選任辯護人 余德正律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第34161 號），本院判決如下： 主 文
吳明鴻未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。 事 實
一、吳明鴻知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款 、第2 款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不 得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子 彈之犯意，於民國104 年3 、4 月間之某日，在不詳網站上 ，以新臺幣（下同）1 萬5,000 元之代價，向真實姓名年籍 不詳、綽號「阿志」之成年男子，購入如附表編號一所示之 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號）、如附表編號二所示具有殺傷力 之非制式子彈5 顆、如附表編號三所示具有殺傷力之口徑9 mm制式子彈2 顆及如附表編號四所示不具殺傷力之非制式子 彈2 顆，而未經許可持有上揭具殺傷力之槍彈。嗣於105 年 11月13日上午11時45分許，為警持本院核發之搜索票至其位 於新北市○○區○○路00號之6 四樓頂樓加蓋之居所內實施 搜索，當場扣得如附表編號一至四所示之槍彈，始悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件檢察官、被告吳明 鴻及辯護人對本院所引用各項供述證據之證據能力，均表示 沒有意見，而同意作為本案證據（見本院卷第40頁），且本 院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情 形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中 逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均表示 沒有意見（見本院卷第60頁反面至第61頁反面），揆諸前揭 說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。另本 案所引用各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行 調查證據程序，檢察官及被告、辯護人復不爭執證據能力， 亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具 有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳明鴻於警詢、偵訊及本院審理時 均坦承不諱，並有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨 所附槍枝照片6 張、刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及扣案物暨現場照片共10張在卷可稽（見臺灣新北地 方法院檢察署105 年度偵字第34161 號卷【下稱偵查卷】第 21頁至第26頁、第14頁至第17頁、第19頁、第43頁至第47頁 ），復有扣案如附表編號一至三所示之改造手槍1 枝及非制 式子彈5 顆、制式子彈2 顆等物可資佐證。而上揭槍枝、子 彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、 試射法鑑驗，鑑定結果認如附表編號一所示手槍1 枝（含彈 匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿 半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號二所 示非制式子彈5 顆，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬 彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力；如附表編號三 所示口徑9 mm制式子彈2 顆，均可擊發，認具殺傷力等情， 有該局105 年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附 扣案槍彈照片、106 年4 月10日刑鑑字第0000000000號函各 1 份附卷可按（見偵查卷第63頁至第65頁，本院卷第47頁） ，顯見如附表編號一至三所示之扣案手槍及子彈均具有殺傷 力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主 管機關許可，均不得持有之。是本件被告之任意性自白核與 事實相符，應屬可採。綜上所述，本件事證業臻明確，被告
犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)罪名：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依同條 例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣 、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經 許可而持有如附表編號一至三所示具有殺傷力之改造手槍及 非制式子彈、制式子彈，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪及同條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
(二)罪數關係：
1.按未經許可持有槍砲、子彈等，其持有之繼續，為「行為之 繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成 立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論以一罪， 不得割裂（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議、90年度台 非字第21號判決、99年度台上字第4123號判決意旨可資參照 ）。是被告自104 年3 、4 月間某日起至105 年11月13日警 方搜索查獲時止，未經許可持有如附表編號一至三所示槍、 彈之行為，均屬行為之繼續，係繼續犯性質之單一行為，應 各僅論以一罪。
2.按非法製造、販賣、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如果製造、販賣、持有之客體種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令製造、販賣、持有之客體有數 個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像 競合犯之問題。若同時製造、販賣、持有二不相同種類之客 體（如同時製造、販賣、持有手槍及子彈），則為一行為觸 犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判 決意旨可資參照）。經查，被告持有如附表編號二、三所示 具殺傷力之非制式子彈5 顆、制式子彈2 顆，其此部分持有 之客體種類相同，揆諸前揭說明，亦屬單純一罪。再被告同 時持有如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 1 枝及附表編號二、三所示具有殺傷力之子彈共7 顆，屬一 行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重依未經許可持有改造手槍罪論處。
(三)刑之加重事由：
1.按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（47年台抗字第2 號判例），應以核准開始假釋之時間為 基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依 刑法79條之1 第1 項、第2 項規定，合併計算其最低應執行
期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時， 其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑 期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期 滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執 行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯 數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假 釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別 執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則， 合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度 之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法 第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、 147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累 犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨 立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定 另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計 算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒 刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍 應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭 會議決議意旨可資參照）。
2.被告前①因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字 第2430號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒 刑10月，上訴後經臺灣高等法院以99年度上訴字第3588號判 決駁回上訴，於99年10月22日確定；②因施用第一、二級毒 品案件，經本院以99年度訴字第3063號判決分別判處有期徒 刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，於100 年2 月14日確 定；③因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第 3586號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑 10月，於100 年5 月23日確定；上揭①至③三案之罪刑嗣經 本院以100 年度聲字第2638號裁定應執行有期徒刑2 年確定 （檢察官執行指揮書所載執行期滿日為102 年3 月3 日，下 稱甲罪）；④因施用第一、二級毒品案件，經本院以100 年 度訴字第325 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行 有期徒刑10月，於100 年6 月13日確定⑤因施用第一、二級 毒品案件，經本院以100 年度訴字第457 號判決分別判處有 期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，於100 年5 月13 日確定；⑥因施用第一、二級毒品案件，經本院以100 年度 訴字第1199號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有 期徒刑10月，於100 年6 月20日確定；上揭④至⑥三案之罪 刑嗣經本院以100 年度聲字第4144號裁定應執行有期徒刑2
年3 月確定（下稱乙罪），並接續甲罪執行，嗣於103 年7 月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104 年4 月22日 保護管束期滿而未經撤銷等情，有被告之臺灣高等法院被告 前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、臺灣新北地方法院檢察 署執行指揮書電子檔紀錄各1 份在卷可參，揆諸前揭說明， 被告所犯甲罪既已於102 年3 月3 日執行期滿，則其於受有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，自應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。(四)量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為具有相當社會經驗及 智識程度之成年人，當知未經中央主管機關許可，不得持有 具有殺傷力之手槍及子彈，此乃我國法令所嚴格禁制之行為 ，竟率爾自綽號「阿志」之成年男子處，購入持有如附表編 號一至三所示之具殺傷力改造手槍及子彈等違禁物，對社會 治安危害非淺，並對他人生命、身體安全產生潛在危險，且 助長上揭違禁物之流通風氣，顯見其法治觀念薄弱，所為應 予非難，兼衡其國中畢業之智識程度、業商而經濟狀況為勉 持（見調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、 目的、所持有槍枝及子彈之數量、持有時間，及犯後自始坦 承犯行不諱之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就 併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：
(一)刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日 修正公布，並自105年7月1日生效施行，而被告持有槍砲、 子彈之行為，屬繼續犯，犯罪行為之完結，須繼續至持有行 為終了時為止，已詳述如前，是本件被告持有槍彈之行為， 迄至105年11月13日被警查獲時止，已為105年7月1日刑法沒 收規定生效施行後，自無新舊法比較適用之問題。(二)扣案如附表編號一所示具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，且係被告本 案持有之槍枝，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 至如附表編號二、三所示經送鑑驗試射原認具殺傷力之非制 式子彈5顆、制式子彈2顆，均因試射擊發，而喪失子彈之外 型、作用及性質，不再具有殺傷力；另如附表編號四所示之 非制式子彈2顆，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭 而成，經試射，均無法擊發，認不具殺傷力，有前揭鑑定書 、函文各1份在卷可參，均非屬違禁物，自均無從宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第2
條第2 項、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 莊哲誠
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李翰昇
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 扣案物 │數量│ 鑑定結果 │
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│ 一 │由仿半自動手槍製│1 枝│擊發功能正常，可│
│ │造之槍枝，車通槍│ │供擊發適用子彈使│
│ │管內阻鐵而成之改│ │用，認具殺傷力 │
│ │造手槍（含彈匣1 │ │ │
│ │個，槍枝管制編號│ │ │
│ │：0000000000號）│ │ │
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│ 二 │由金屬彈殼組合直│5 顆│經試射，均可擊發│
│ │徑9.0 ±0.5mm 金│ │，認具殺傷力 │
│ │屬彈頭而成之非制│ │ │
│ │式子彈（均鑑驗用│ │ │
│ │罄） │ │ │
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│ 三 │口徑9 mm制式子彈│2 顆│經試射，均可擊發│
│ │（均鑑驗用罄） │ │，認具殺傷力 │
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│ 四 │由金屬彈殼組合直│2 顆│經試射，均無法擊│
│ │徑9.0 ±0.5mm 金│ │發，認不具殺傷力│
│ │屬彈頭而成之非制│ │ │
│ │式子彈 │ │ │
└──┴────────┴──┴────────┘