臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1962號
上 訴 人
即 被 告 許世明
選任辯護人 黃建霖律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院1
05年度訴字第877號，中華民國106年5月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第15456號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
許世明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒 品，不得持有、販賣，於民國105年5月19日下午2時30分許， 經陳根財以公用電話撥打至其持用之門號0000000000號行動電 話聯繫後，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，與陳根財 達成由許世明以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒 品甲基安非他命1包予陳根財之合意後，即於同日下午3時許， 在新北市永和區保平路與永福路1段口，交付1包淨重0.2408公 克之甲基安非他命予陳根財，並當場收取500元之價款。因陳 根財以公用電話與許世明洽購毒品時，為警發覺有異，沿路跟 監，警方待渠等完成交易後上前攔查，並當場扣得該包淨重 0.2408公克之第二級毒品甲基安非他命、黑莓行動電話1支（ 內含門號0000000000號SIM卡1張）及販賣上開毒品所得之價款 500元，及與本案販賣毒品犯行無關之100元，始查悉上情。案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
證據能力部分：
㈠查證人陳根財於警詢之證述，及警員曾祥軒等人105年5月19 日製作之職務報告為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4，及其他法律所定傳聞證 據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及 審判程序均聲明異議（本院卷第113頁、第158頁），依同法 第159條第1項規定無證據能力。
㈡次查證人陳根財於偵查中檢察官訊問時以證人身分所為之陳 述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰，及刑事訴訟 法第181條得拒絕證言之情形後，具結陳述（偵字卷第93至 96、109至111頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告及辯 護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其於 偵查中具結後所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項
規定自有證據能力。被告及辯護人認陳根財於檢察官具結所 為之陳述無證據能力，並無足採。
㈢其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所 為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 （本院卷第112至114、158至160頁）。本院審酌本案證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明 顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證 據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據 。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執 證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據 能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
訊據上訴人即被告許世明，固不否認於105年5月19日下午3時 許，在上開路口，交付扣案之甲基安非他命予陳根財，並收受 500元等情不諱，惟矢口否認販賣毒品之犯行，辯稱：我以 1000元買1包甲基安非他命，將其中一半以500元給陳根財，沒 有賺錢云云。經查：
㈠被告上開販賣甲基安非他命予陳根財之犯罪事實，業據被告 於原審自白不諱（原審卷第197頁），並有下述證據可佐： 1.證人陳根財於偵查中結證稱：我打2通電話給被告，第1通 說要買500元安非他命，第2通跟他說我到了，所以在被警 察查獲之處，我交500元給他，他交1包安非他命給我，之 後被告又叫我借他100元，我再拿100元給被告時警察就來 了等語（偵卷第94、109、110頁）；於本院證稱：105年5 月19日下午遇到朋友要我幫他調毒品，我就打公共電話給 被告說要買毒品。當天我拿500元向被告買毒品，我給被告 500元時，被告交付毒品給我，然後被告又向我借100元， 我和被告一交易完毒品警方就衝過來，我嚇到毒品掉在地 上。之前檢察官訊問時，我想說幫被告講好話，才謊稱沒 向被告購買毒品，後來檢察官要我具結，我怕會有偽證罪 ，才說實話。我和被告都羈押在台北看守所，今天作證前 ，被告在上週透過一個外號叫做「將軍」的受刑人在看守 所跟我說如果沒幫被告翻供，我出去後要給我難看等語（ 本院卷第153至157頁）。辯護人雖以證人陳根財在檢察官 處以被告身分應訊時否認向被告買毒品，經檢察官將其轉 為證人身分訊問時，始稱是向被告買毒品，所述前後不一 ，而質疑證人陳根財證述之可信性。查證人陳根財於105年 5月20日檢察官訊問時，雖有辯護人指摘之情形（參偵卷第 92至94頁陳根財訊問筆錄），惟證人陳根財於本院作證時
已說明其前所述不一之原因，且依下述理由，亦可徵證人 陳根財所為向被告買甲基安非他命之證述與事實相符，可 以採信。是辯護人上述指摘，核無可採。
2.證人即板橋分局板橋派出所警員曾祥軒證稱：105年5月19 日下午2時30分我與巡佐陳明巧、警員蔡御新在永和區保平 路134號值勤時，看到陳根財在超商前撥打公共電話，之後 馬上騎腳踏車快速再到另處撥打公共電話，依我們的經驗 判斷他行色匆忙應該是在交易毒品，我們便一路跟著他， 之後就在查獲地看到陳根財拿1張500元鈔票給被告，被告 交付1包毒品給陳根財，我們馬上上前，看到被告手上拿著 500元，在被告與陳根財2人間，距離陳根財較近之地上則 有1包毒品，另亦查獲1張100元之紙鈔等語（原審卷第103 至113頁）。
3.而警方於105年5月19日下午3點在新北市永和區保平路與永 福路1段口扣得透明結晶體1包、現金500元、100元之紙鈔 各1張及黑莓行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1 張）等情，有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表在卷可參（偵卷第25至30頁）；經將該透明結晶體（淨 重0.2408公克）送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果確有 甲基安非他命成分（驗餘淨重0.2393公克）等情，有該院 105年6月15日鑑驗書在卷可憑（偵卷第124至125頁）。 ㈡被告於本院雖否認犯行，並以前詞為辯，然查被告就本案犯 行，於偵查供稱：陳根財打電話給我問有無安非他命，我說 賣的沒有，請的有，並向他借500元，因我繳管理費要600元 ，所以見面後我問他可否再借我100元。扣案之600元都是向 陳根財借的，我有說明天還他；安非他命則是我送給被告用 的云云（偵卷第10至16、88至89、118至119頁）、於原審準 備程序亦為前述抗辯（參原審卷第56頁），於106年3月22日 原審詰問證人曾祥軒後（參原審卷第100至113頁），於106 年5月10日原審審理期日前由辯護人具狀表示願認罪（參原 審卷第194頁筆錄之記載）；惟於本院準備程序則辯稱：當 天是因工作上的事和陳根財碰面，我向陳根財借600元要繳 管理費，陳根財已給我500元，他要再去車上拿100元時，警 方就出現，毒品是從陳根財身上掉下來的，是陳根財自己的 ，不是我給他的。之前為減刑才承認販賣毒品給陳根財，但 我相信高院法官會還我清白，所以決定在高院否認云云（本 院卷第111至112、115頁）；於本院審理時再以是轉讓毒品 ，未賺差價為辯（本院卷第162頁），先後為不同之陳述， 所辯各情是否可採，實非無疑。復查被告自71年起迄今有多 起刑事案件繫屬於法院，且有多件毒品案件，此有本院被告
前案紀錄表在卷可參。被告當知販賣、轉讓第二級毒品法定 刑差距甚大，若無販賣毒品情事，衡無於原審認罪之理。況 被告於原審亦委任黃建霖律師為辯護人，依律師之專業當知 被告自白之證據價值，亦知法律上轉讓、販賣毒品之差異， 於被告在原審要黃建霖律師具狀表示就販賣毒品犯行認罪時 ，黃建霖律師當依專業為其分析，若被告無販賣毒品情事， 應無仍請黃建霖律師具狀表示認罪之理（此參原審卷第194 頁審理筆錄自明），再佐以前述證據、理由，堪認被告於原 審之自白與事實相符，其於本院辯稱：之前為減刑才承認販 賣毒品，但我相信高院法官會還我清白，所以決定在高院否 認云云，乃臨訟編撰之詞，不足採信。至辯護人辯稱案發後 警方至被告處搜索，並未扣得其他毒品，足認上開扣案毒品 乃被告與陳根財一起購買云云，惟查被告處未扣得其他毒品 ，無從推出辯護人所稱上情，辯護人此部分所辯，亦無足採 。
㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，親送至交易處所，或於自己住處附近為交付行為，是 衡以被告許世明與證人陳根財間既無特殊身分或情誼（此據 證人陳根財於本院證稱：我和被告無交情，只有想買毒品才 打電話給被告等語，見本院卷第156頁），被告與證人陳根 財聯繫交易毒品事宜後，旋即在約定地點交付毒品予證人陳 根財，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚 刑責，與證人陳根財交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利 之意圖及事實，灼然至明。
㈣綜上所述，被告於原審之自白應與事實相符，堪可採信，其 於本院所辯，核無足採。至辯護人聲請調取警員跟蹤陳根財 之蒐證錄影帶，然當天警方並無錄影等情，有本院公務電話 查詢紀錄表可參（本院卷第138頁），自屬無從調查，附此 敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 販賣毒品甲基安非他命前持有毒品甲基安非他命犯行，為販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 1罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其 執行刑而影響先前1罪已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。查被 告於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）以104年度審簡字第595號判決判 處有期徒刑6月確定，於104年11月9日易科罰金執行完畢， 雖該罪嗣與臺北地院104年度審簡字第2202號判決判處之有 期徒刑6月，經臺北地院於105年5月20日以105年度聲字第 1114號裁定定應執行有期徒刑10月，於106年4月7日始縮刑 期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。依前開 說明，被告於前開104年度審簡字第595號判決判處之有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查： 被告販賣上開第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡 習，其行為雖屬不該，然其販賣毒品之對象僅1人、次數僅1 次，且係小額交易，販賣毒品獲利非鉅，足見被告應僅係毒 品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社 會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱 對其科以販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重，依一般 國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情 ，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法 先加後減輕之。
上訴駁回之理由：
原審同上認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告被告明知 甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮， 竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣毒品牟利，助長毒品流通 危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難，兼衡 其販賣毒品之次數、數量、所得利益，並考量其品行、智識程 度、生活狀況，及犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑3年8 月，並說明被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30 日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開 修正之刑法條文自105年7月1日施行。且依修正後刑法第2條第 2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 之規定適用裁判時法。就扣案之甲基安非他命1包（淨重0.240 8公克，驗餘淨重0.2393公克），認係屬查獲之第二級毒品， 且盛裝前開毒品之塑膠袋因與內所含毒品無法完全析離，而概 認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告 沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，依修正後（原審漏載 修正後）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬。又扣案之黑莓行動電話1支（內含門號0000000000號SIM 卡1張），供被告為本件販賣第二級毒品犯行聯絡使用，業據被 告於原審供承明確，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（本院補充如下 ：依前述搜索扣押筆錄、原審卷第87、88頁警員李文凱106年2 月20日職務報告，堪認該手機雖因承辦員警職務調動，尚未自 警局尋獲入原審贓物庫，然確已扣案，自不得諭知追徵）。再 被告為本件販賣第二級毒品之犯罪所得500元，已收取且已扣 案，故應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。另扣案之 100元與本案販賣毒品無涉，爰不為沒收之諭知。認事用法並 無違誤，量刑復屬妥適。被告上訴否認犯行，核無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。