臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1929號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周志隆
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
楊顯龍律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院於中華民國106 年5 月31日所為106 年度訴字第78號第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第15656
號、106 年度毒偵字第183 號、106 年度偵字第4557號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周志隆犯如附表一至五所示之罪，各處如附表一至五所示「宣告罪刑及沒收欄」或「本院宣告罪刑及沒收欄」之刑及沒收之諭知。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年拾月。
事 實
壹、周志隆明知海洛因是毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管的第一級毒品，未經許可不得販賣、持有、施用，竟 先後為下列行為：
一、基於意圖營利而販賣第一級毒品的犯意，以他所有的ELIYA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含行動 電話門號0000000000號SIM 卡1 張）為聯絡工具，分別於如 附表一、二、三、四所列的時間、地點，各以所示的價格、 數量，販賣海洛因予杜昇峰、黃志雄、胡連生、高雙齡等人 以營利。
二、為圖施用的便利，基於持有海洛因純質淨重10公克以上的犯 意，於民國105 年11月間某日，向真實姓名年籍不詳、綽號 「大胖」的成年男子，以新臺幣（下同）14萬元的代價，在 臺北市○○區○○○路00巷00弄0 號1 樓居處，購入純質淨 重10公克以上的海洛因1 大包（扣除後述周志隆施用的少量 海洛因後，為供己施用便利，自行再分裝成36小包，合計： 毛重48.23 公克，淨重38.38 公克，驗餘淨重38.27 公克， 純質淨重23.75 公克）而無故持有之。其後，旋即基於施用 第一級毒品的犯意，於105 年11月23日4 時至5 時左右，在 上址取用少量海洛因施用1 次。
貳、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本院認定本件 犯罪事實所引用卷內有關被告周志隆以外之人於審判外的陳 述，除原已符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以 及法律另有規定傳聞法則的例外規定，而得作為證據之外， 並無證據證明是公務員違背法定程式所取得，且檢察官、周 志隆及他的辯護人於本院辯論終結前均未對這些證據資料的 證據能力聲明異議，本院復審酌這些陳述作成時的情況，也 無違法取證的瑕疵，因而認為以之作為證據為適當。是以， 本件有關周志隆以外之人於審判外的言詞或書面陳述等供述 證據，依照前述規定所示，自均得作為證據。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、犯罪事實壹、一部分：
㈠上述事實，業據周志隆於警詢、偵訊、原審及本院審理時都 坦白承認，核與證人杜昇峰、黃志雄、胡連生、高雙齡於警 詢、偵訊時證述的情節大致相符，並有原審105 年度聲監字 第372 號、聲監續字第515 號與第552 號通訊監察書、電話 附表、通訊監察譯文等件在卷可證；此外，也有電子磅秤1 台、分裝袋1 包、ELIYA 廠牌行動電話1 支（序號：000000 000000000 號，內有行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張 ）等物扣案可資佐證。是以，由前述證人證詞、相關書證及 扣案證物，足以佐證周志隆前述的任意性自白，核與事實相 符，可以採信。
㈡販賣毒品中所謂的「販賣」行為，是指行為人基於營利的目 的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利 的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。又毒品的價格不低，取得不易， 如無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑的危險，平白無端從 事販毒的交易，或無償為藥頭擔任送貨的工作，則有償販賣 毒品者，除非另有反證，證明他是出於非營利的意思而為之 外，原則上應可認定行為人是出於營利之意而為。本件周志 隆出面交付毒品予如附表一至四所示之人，必須承擔警方查 緝的高度風險，如無利可圖，當無甘冒危險而將價格昂貴、
取得不易的海洛因無端供應與他人之理。何況周志隆於原審 審理時，已供稱於如附表一至四所示交易中，販賣0.9 公克 者約賺取500 元利潤、0.45公克則賺取300 元利潤、0.1 公 克者約賺取200 元利潤等語（原審卷第79頁）。是以，應可 認定周志隆與如附表一至四所示之人從事海洛因交易之時確 實都有營利的意圖。
二、犯罪事實壹、二部分：
上述事實，周志隆已經於偵訊、原審及本院審理時都坦白承 認；而且他於105 年11月23日為警所採集的尿液檢體，經送 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，呈嗎啡陽性反 應，這有該公司105 年12月13日濫用藥物檢驗報告、臺北市 政府警察局偵案毒品案件尿液檢體委驗單等在卷可稽（偵卷 二第7-9 頁）；又周志隆經警當場搜索時，扣得米白色碎塊 狀等物1 大包（內有36小包，合計：毛重48.23 公克，淨重 38.38 公克，驗餘淨重38.27 公克），均含海洛因成分，總 純質淨重合計約23.75 公克等情，也扣押物品暨鑑驗照片、 法務部調查局106 年1 月3 日調科壹字第00000000000 號濫 用藥物實驗室鑑定書（偵卷一第94-98 、309-310 頁）及毒 品海洛因1 大包等件在卷可證。綜此，由前述相關書證及扣 案證物足以佐證周志隆前述的任意性自白，核與事實相符， 可以採信。
三、綜上所述，由證人證詞、相關書證及扣案證物，足以佐證周 志隆前述的任意性自白，核與事實相符，可以採信。是以， 本件事證明確，周志隆的犯行可以認定，應予以依法論科。參、論罪：
一、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月 9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後 再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘 被告於5 年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其 第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品的時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」的規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條規定處罰。經查，本件周志隆之前因施 用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第1638號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1558號案件為不起訴處 分，並於90年10月17日經釋放出所；又因施用毒品案件，經 原審法院以96年度毒聲字第503 號裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品的傾向，經該院以97年度毒聲字第173 號裁
定令入戒治處所施以強制戒治，其後因執行強制戒治6 個月 以上，認無繼續戒治之必要，乃於98年1 月10日停止處分出 監，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字 第10號案件為不起訴處分確定；再於前述不起訴處分確定後 5 年內再犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官以98年度毒偵字第740 號、第750 號為緩起訴處分，觀護 期間至99年9 月6 日屆滿等等情事，這有本院製作的被告前 案紀錄表1 份存卷可參。是以，依照前述法律規定及說明所 示，周志隆因於本件起訴前，已有迭次受矯治處遇的情形， 則他本件所犯施用毒品的犯行部分，即無適用毒品危害防制 條例第20條第3 項規定的餘地，也就是並無再施予觀察、勒 戒或強制戒治的必要，而應依法逕予追訴處罰，合先敘明。二、刑法學上為了避免對行為人的犯罪行為過度或重複評價，有 所謂的「高度行為吸收低度行為」，這是基於法益侵害的觀 點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得 論以吸收犯。98年5 月20日修正毒品危害防制條例時，既將 同屬持有毒品行為的處罰依數量多寡而分別定其刑罰範圍， 顯見立法者有意以持有毒品數量的多寡，作為評價持有毒品 行為不法內涵高低的標準，並據此修訂持有毒品罪的法定刑 ，俾使有所區隔。是以，當行為人持有毒品數量達法定標準 以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品者，其不法內涵較 高、法定刑也隨之顯著提升，縱令行為人是為供個人施用而 一次購入，由於該等行為不法內涵並非原本施用毒品行為所 得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為的既定見 解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定 數量以上毒品的行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為， 或逕認施用毒品的輕度行為當為持有超過法定數量毒品的重 行為所吸收，方屬允當。
三、本院審核後，認定周志隆就犯罪事實壹、一（即如附表一至 四）部分所為，都是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販 賣第一級毒品罪；就犯罪事實壹、二（即如附表五）部分所 為，是犯同條例第11條第3 項的持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之罪。周志隆於犯罪事實壹、一所示各次持有第一 級毒品的低度行為，分別為販賣的高度行為所吸收；於犯罪 事實壹、二所示施用第一級毒品的低度行為，參照前述規定 及說明所示，則為持有第一級毒品純質淨重10公克以上的高 度行為所吸收，均不另論罪。周志隆所犯上述各該販賣第一 級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上等罪，犯意各 別，行為互殊，應予以分論併罰。
四、刑的減輕事由：
「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本條文是 為鼓勵這類毒品犯罪行為人自白、悔過，以開啟其自新之路 ，並達到訴訟經濟、節約司法資源而設。而所謂「自白」， 是針對被懷疑為犯罪的事實陳述，不包括該事實的法律評價 ，如被告或犯罪嫌疑人在偵查中，可認為已對自己被疑為犯 罪的事實坦認，縱使對於該行為在刑法上的評價尚有主張， 仍無礙於此項法定減刑事由的成立。本件周志隆就他所為如 附表一至四所示各次販賣第一級毒品的犯行，於偵查及審判 中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 各減輕其刑。
五、刑法第59條情堪憫恕適用與否的審酌：
㈠販賣第一級毒品罪的法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科1,000 萬元以下罰金」。然而，同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無的有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會的程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設的法定最低本 刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」 ，不可謂不重。在此情形下，如依行為人情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會的目的者，自非不可依客觀 的犯行與主觀的惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。只是，依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，雖包括法定最 低本刑；但遇有其他法定減輕的事由時，則應指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後的最低度刑而言。是以，如行為人適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪的情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。
㈡本件周志隆販賣海洛因的價、量甚少，經營規模不大，對社 會的危害性較諸販毒集團微小，而且他本身有施用毒品的惡 習，顯見他與如附表一至四所示之人所為的毒品交易，本質 上屬於吸毒者間互通有無、從中賺取微利的型態，對社會造 成的危害，尚無從與販賣毒品的大盤、中盤相提並論。再者 ，周志隆固然可以依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 刑，但依刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定予以減刑後 ，仍應科以無期徒刑或20年以下、15年以上的有期徒刑，各
處以最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，他的犯罪情狀在 客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕。是以，參照前述規定 及說明所示，本院就周志隆所犯如附表一至四販賣第一級毒 品的各次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。肆、上訴意旨、本院撤銷改判的理由：
一、原審判決意旨：原審基於相同的事實認定與理由說明，審酌 周志隆已有多次毒品前科，理應知悉海洛因戕害他人身心健 康甚鉅，竟無視於毒品對於自身健康的戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪的禁令，除持有海洛因純質淨重達10公克以上，並 對外販售，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多涉 險而為竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪，衍生諸多社會問題， 所為實屬不該；惟念及他所販賣的海洛因數量均為少量，各 次販賣從中賺得的利益不高，且於偵、審過程中均能坦承犯 行，尚知所悔改，兼衡他的素行、犯罪動機、手段、所得利 益、高職畢業的智識程度、尚有同居人需他扶養等一切情狀 ，分別量處如附表一至五所示之刑，並定應執行刑有期徒刑 20年。
二、上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨：
本件周志隆販賣海洛因雖然價量不大，但他販賣杜昇峰6 次 、黃志雄8 次、胡連生4 次及高雙齡3 次，共計21次，他源 源接濟他人海洛因，使毒害不斷擴大，客觀上有何足以引起 一般同情可言？再者，本是立法者原擬重罰之人，原審卻吞 舟是漏，徒以周志隆坦承犯行、所得輕微等「犯罪後態度」 ，而非「犯罪之情狀」，依刑法59條予以減刑，不僅使重罰 的立法目的落空，違反立法與司法分立的憲法原則，也與刑 法59條規定有間。何況毒品危害防制條例本身已於第17條對 犯後態度良好者設有寬典，以濟販賣毒品的重刑，原審依該 條例第17條第2 項減刑後，再依刑法第59條規定減刑，顯屬 過當，實難令人心服。綜上，原審判決認事用法尚嫌未洽， 爰依刑事訴訟法第344 條第1 項，第361 條提起上訴，請將 原判決撤銷，更為適當合法的判決。
㈡周志隆上訴意旨：
原審就周志隆所犯持有第一級毒品罪部分，判處有期徒刑2 年，但對照司法實務在類似的判決，許多純質淨重比周志隆 持有數量多，卻僅判處1 年1 月、1 年2 月，可見原審就此 部分判決過重。又原審就周志隆所犯販賣第一級毒品罪部分 ，援引刑法第59條規定酌減其刑，雖然妥適，但所定應執行 刑20年，依司法實務在類似判決先例的定刑，也屬過重。綜 上，原審在刑罰裁量及定執行刑部分，都有違反罪刑相當原
則、平等原則的情況，請將原判決撤銷，更為適當合法的判 決。
三、本院撤銷改判理由：
㈠「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就具體個案在應 適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度 而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷 的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒 有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人 個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正 義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適 的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理 智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰 裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官 在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善 盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑 。也就是說，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或 自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所 適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情 及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（ 由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用 裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識 型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相 類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化 且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，刑罰的量定與緩刑 宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個 案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的 義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限， 當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自 己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意 予以撤銷改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造 成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾 越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則 、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。
㈡各級法院所做的判決，以人民司法受益權的觀點來看，基本 上均屬判決先例，因為對人民而言，審判系統是一個整體， 作為法律代言人的法官，必須在個案判決中一致性告訴人民 法律是什麼，讓人民可得預測將來的判決會是什麼。法官有 義務「傾聽過去的聲音而向未來對話」；普遍、平等、延續 性地對待每個人，乃司法審判正當性的核心價值之一。由此 角度出發，各級法院的判決先例，雖非法律，但基於對人民
訴訟權的保障及平等原則的遵守，對同級或下級審法官，判 決先例應具有事實上的拘束力，違背判決先例之裁判，必須 允許人民救濟的管道，不論該判決先例是否經過法院組織法 第57條或行政法院組織法第16條的規定，選編為判例。在同 級法院間，稱之為水平拘束力；在上下級法院之間，則是垂 直拘束力。法院判決倘認不受判決先例拘束，也應敘明理由 ，讓人民瞭解，不宜僅以判決非判例，對個案無拘束力，一 語帶過。由此觀之，判決先例拘束法則不論是同級法院間的 水平拘束力，抑或審級制度的垂直拘束力，均應是出於一種 對人民權益保障的自我抑制態度而承認之，當非一種屈就威 權的自我保護個性所使然。在此意義下，雖然量刑、緩刑宣 告與否或定執行刑，因為各別案件被告、犯罪情節的不同， 而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準，但仍應盡可能 「類似案件，相同處理」，如法院認為個案有其特殊考量之 處，也應善盡說理的義務。
㈢「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，刑法第50條前段定 有明文，本條文乃有關於數罪併罰要件的規定；同法第51條 則是就數罪併罰方法所為的規定。行為人犯數罪，為何不能 併合處罰？因為行為人的人生歷程是連貫而不可切割的，必 須盡可能整合起來作一次性的評價；而且刑罰的目的除了是 針對不法侵害的應報，或對未來犯罪產生社會一般預防，且 對行為人產生特別預防的效果之外，更應考量回復社會秩序 的需求高低，自不應全面執行「應有刑度」；何況國家使用 刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，適用過度的刑 罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理 的過度花費。也就是說，數罪併罰的定應執行之刑，不僅應 考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡行為人的 責任與整體刑法目的、相關刑事政策的關連，且應審酌回復 社會秩序的要求，始得謂無違量刑自由裁量權的界限。再者 ，量刑、緩刑宣告與否或定執行刑，因為各別案件被告、犯 罪情節的不同，而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準 ，但仍應盡可能「類似案件，相同處理」，如法院認為個案 有其特殊考量之處，也應善盡說理的義務。正因如此，法院 於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任 意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以 及考量刑法目的與相關的刑事政策，並應受判決先例的拘束 ，妥為宣告。
㈣本件原審雖已依刑法第57、58條法定刑罰裁量事由，說明其 量刑理由。但辯護人辯稱：參酌司法院量刑系統所提供的數 據來看，其中關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪
部分，許多判決先例就持有純質淨重比周志隆持有數量為多 的被告，僅判處1 年1 月、1 年2 月，原審卻對周志隆判處 有期徒刑2 年，明顯過高；就販賣第一級毒品罪次數與周志 隆所犯次數相同部分，所定應執行刑最高為20年、最低為8 年6 月，平均為15年6 月，原審所定周志隆應執行刑卻高達 20年，已遠遠超過前述量刑資訊系統所揭示的平均執行刑刑 度等情，業據提出司法院毒品案件量刑資訊系統統計結果表 及相關判決為證（本院卷第62-116頁），可資採信。何況周 志隆年已60歲、距離國人男性平均餘命80歲左右來看，已近 人生的晚年，而且他又是在短短的105 年9 、10月間內為販 賣毒品犯行，加上他有2 個刑罰減輕事由，相較於前述司法 院量刑系統中所統計關於販賣第一級毒品罪中，平均執行刑 刑度為15至16年來看，原審所定執行刑確實屬於較重刑度。 據此，周正隆上訴意旨指摘原審量刑、定執行刑過重的主張 ，為有理由。是以，原審在未特別敘明理由的情況下，對周 志隆所為的量刑（持有第一級毒品罪部分）、定應執行刑明 顯高於我國司法實務的判決先例，造成欠缺合理化、透明化 或無正當理由的量刑失出，則參照前述規定及說明所示，原 審所為的量刑、定應執行刑即有違平等原則。
四、檢察官的上訴理由並不可採：
㈠「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。由刑法第59條立法沿 革所示，我國自清末民初繼受西方法治，編訂（制定）刑律 草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照 立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽 恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目 的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「 公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致， 則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款 ，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調 和個案，以符合正義。94年7 月1 日修正公布刑法第59條時 ，雖將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」 的規定，修改為前述的現行條文內容，也就是加上：「認科 以最低刑度仍嫌過重者」的要件；且立法院審查會曾決議： 「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用 ，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑 法定之原則」。然而，最後通過的立法理由，僅在強調法官 主觀判斷時必須具有客觀妥當性，且將司法實務有關：「必 於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用」的一
貫見解，予以明文化，並未根本改變本條文自始賦予「審判 官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」的立 法意旨。何況我國「因歷經長達半世紀的非常法制，以及對 亂世重典的普遍迷信，而有為數眾多的特別刑法，嚴重破壞 刑法體系」（司法院釋字第669 號解釋許宗力大法官協同意 見書參照），也就是繼受傳統中國法「治亂世用重典」的思 維，立法者在制定許多刑事法律時，並未考慮受害法益的類 型、法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及程 度等因素，以為決定，以致出現許多違反憲法上比例原則規 定所導出的「罪刑相當原則」，而面臨違憲的非難（如司法 院釋字第669 號解釋即判定槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 1 項規定的罪責與處罰不相當，而宣告該條例前述規定為違 憲）。基此，立法者透過刑法第59條規定，有限度地將立法 權授與（讓與）職司審判的法官，不僅可以調和個案、符合 正義，更可避免許多重刑化的特別刑法遭到違憲的宣告。是 以，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、 被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適 切的量刑。當立法本身透過刑事體系內的比較（甚至包括外 國立法例的比較），顯露出它在體系上是屬於嚴峻的立法時 ，本即較可能構成罪刑不相當的情況時，法官即應適時援用 情堪憫恕條款加以調節，以達致適用於個案中的正義。 ㈡本件周志隆所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或 無期徒刑」，乃我國記取鴉片戰爭以來的教訓，所為的一貫 「重刑化」政策的延續，是否妥適並經得起憲法上比例原則 的檢視，本有疑義。何況周志隆販賣海洛因的價、量甚少， 經營規模不大，對社會的危害性較諸販毒集團微小，而且本 質上屬於吸毒者間互通有無、從中賺取微利的型態，對社會 造成的危害，尚無從與販賣毒品的大盤、中盤相提並論，如 處以最低刑度，猶嫌過重等情，已如前述，則參照前述規定 及說明所示，原審適時援用情堪憫恕條款加以調節，以達致 適用於個案中的正義，即屬妥適。是以，檢察官上訴意旨所 指：「原審依刑法59條予以減刑，不僅使重罰的立法目的落 空，違反立法與司法分立的憲法原則，也與刑法59條規定有 間」云云，顯然是誤解刑法第59條規定的立法本旨，並不可 採。
五、綜上所述，原審就周志隆予以論罪科刑，雖然有其認定的憑 據，而且檢察官的上訴理由並不可採，但原審既然在量刑（ 持有第一級毒品罪部分）、定執行刑時未敘明理由，即作出 明顯偏離我國司法實務在類似案件的的量刑、定執行刑基準 ，其法律適用即有不當。是以，參照前述規定及說明所示，
周志隆的上訴意旨為有理由，自應由本院予以撤銷改判。伍、量刑、定執行刑與沒收：
一、量刑：有關於周志隆的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定 ，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：周志隆為高職肄業，曾擔任中藥行學徒、從事中 古車買賣。
㈡生活狀況：周志隆已婚、育有1 名成年子女，家境普通。 ㈢素行：周志隆年已60歲，除本件犯行之外，另有多次施用毒 品的犯行，素行並非良好。
㈣犯罪動機、目的與手段：周志隆自身施用毒品，基於營利的 意圖，於短時間內多次販售少量毒品與特定人。 ㈤所生危害：周志隆有施用毒品的經驗，本應知毒品對人身心 戕害的嚴重性，竟罔顧自己或他人健康，意圖營利而販賣毒 品，足生他人也受毒品禍害風險的社會潛在危害。 ㈥犯後態度：周志隆犯罪後始終坦承犯行，顯有悔意。 ㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就周志 隆涉犯附表一至五所示各罪，分別量處如主文第二項所示之 刑。
二、定執行刑：
宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項論理上應有不同。一 律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事 政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時， 並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所 犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事 政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時， 應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所 有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權 衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的 責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各 款規定，予以整體評判。本院審酌周志隆雖然分別犯有如附 表一至五所示之罪，所犯卻均是涉及販賣毒品部分，所違反 的是同一國家禁令，且僅於短短1 、2 個月內為之，持續時 間並非甚長，犯罪情狀與單純偶一為之者有所不同，並考量 他乃年已60歲之人，所定刑期尚無過長的必要等情狀，爰參 照前述意旨所示，就此定他應執行如主文第二項所示之刑。三、沒收：
周志隆為警查獲時所扣案的海洛因1 大包（內有36小包，毛 重48.23 公克，淨重38.38 公克，驗餘淨重38.27 公克，純 質淨重23.75 公克）是查獲的第一級毒品，不問屬於犯罪行 為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定
沒收銷燬之（毒品送驗耗損部分因已滅失，不宣告沒收）； 扣案的ELIYA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅 秤1 台、分裝袋1 包等物，是周志隆所有、供他各次販賣第 一級毒品犯行所用之物（原審卷第123-124 頁），依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該主文項下宣告沒 收。再者，周志隆於如附表一至四各次販賣毒品實際已收取 的價金，都是他的犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項 前段及第3 項規定，分別於各該主文項下宣告沒收，併諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又 扣案SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、000000000000000 號，內含行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張）雖然是周志隆所有之物，但與本件犯罪行為無 涉，爰不為沒收的諭知，一併予以敘明。
陸、法律的適用：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第3 項、 第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第 11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第59條、第51 條第5 款。
本件經檢察官蔡少勳偵查起訴，在檢察官李進榮提起上訴後，由檢察官莊俊仁於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄本件論罪科刑法庭全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。