臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1891號
上 訴 人
即 被 告 張育誠
選任辯護人 王友正律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 黃彥翔
選任辯護人 翟世炎律師（扶助律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院105年度訴字第1312號，中華民國106年5 月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第31768
號、105年度偵字第32748號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○除沒收部分外、關於甲○○犯如附表編號15所示販賣第二級毒品除沒收部分外暨定應執行刑部分，均撤銷。乙○○共同販賣第二級毒品(如附表編號9），處有期徒刑貳年。又共同販賣第二級毒品（如附表編號11），處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年捌月。
甲○○販賣第二級毒品（如附表編號15），累犯，處有期徒刑叄年捌月。
其他上訴駁回。
甲○○前開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、甲○○前因㈠施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年 度簡字第1972號、第2807號分別判處有期徒刑4月、4月確定 ，經同法院以103年度聲字第3825號裁定應執行有期徒刑7月 確定；再因㈡施用毒品案件，經同法院以103年度簡字第444 7號、103年度審簡字第1417號各判處有期徒刑5月、5月確定 ，經同法院以104年度聲字第711 號裁定應執行有期徒刑8月 確定，經接續執行上揭所定應執行刑，於民國104年10月14 日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒 品，不得持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1至編號8、編號10、 編號12至18所示之時間、地點，販賣如附表編號1至編號8、 編號10、編號12至18所示之甲基安非他命予李峻豪（起訴書 誤載為李俊豪）、吳培右、許華峰、廖子傑等人以營利（詳 細之販賣時間、地點、對象及方式均詳如附表編號1至編號8 、編號10、編號12至18所示）。
二、甲○○與亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2
項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣之乙○ ○，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，分別於如附表編號9 、編號11所示之時間、地點， 共同販賣如附表編號9 、編號11所示甲基安非他命予許華峰 以營利(詳細之時間、地點及方式均詳如附表編號9、編號11 所示）。
三、甲○○明知甲基安非他命，業經中央衛生主管機關明令公告 列為禁藥，依法不得任意轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安 非他命之犯意，於如附表編號19、編號20所示之時間、地點 ，各無償轉讓甲基安非他命予乙○○、李峻豪（起訴書誤載 為李俊豪）供其等施用1次(轉讓禁藥之時間、地點、對象及 方式，均詳如附表編號19、編號20所示)。嗣經警於105年10 月23日23時許，搜索新北市○○區○○路000 巷0號0樓甲○ ○住處，扣得行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張） 1支，始查獲上情。
四、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判
外之陳述（包含共同被告、共犯等），業經原審及本院於審 理中依法定程序調查，檢察官、被告等及辯護人於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
(二)本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 等及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
二、實體部分
(一)上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及原審、本院審理中 、被告乙○○於警詢及本院審理中坦承不諱（甲○○部分： 見105年度偵字第31768號卷第256至262、305至306頁，原審 卷第268頁、本院卷第163、219頁。乙○○部分：見105年度 偵字第31768 號卷第160、162至163頁，原審卷第217頁、本 院卷第163、219頁），且有證人許華峰於偵查及原審審理中 （見同上偵卷第118至122頁、原審卷第206至210頁）、證人 李峻豪於偵查中（見同上偵卷第72頁）、證人吳培右於警詢 及偵查中（見同上偵卷第78至80、88至89頁）、證人廖子傑 於警詢及偵查中（見同上偵卷第128至131、149至150頁）、 證人即共同被告甲○○於偵查及原審審理中（見同上偵卷第 263至264、306至307頁，原審卷第144至147頁）、證人即共 同被告乙○○於警詢中(見同上偵卷第159頁）之證述，互核 相符，復有臺灣新北地方法院核發之105年度聲監字第920號 、105年度聲監續字第727號、第856號、第968號、第1072號 通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份在卷可憑(見同 上偵卷第172至180、222至236頁），且有行動電話（內含門 號0000000000號SIM卡1張)1支扣案可憑，又證人李峻豪、許 華峰、吳培右、廖子傑及被告乙○○於105 年10月間為警查 獲後，經警採集其等尿液送驗，均呈甲基安非他命陽性反應 ，顯示其等均有施用甲基安非他命犯行等情，亦有新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢 驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各5份在卷可 佐（見同上偵卷第290至299頁），被告甲○○、乙○○上揭 自白核與事實相符，堪信為真實。至起訴書雖認被告甲○○ 、乙○○如附表編號11所示犯行，係販賣價值新臺幣（下同
）500元之甲基安非他命予許華峰，然被告甲○○、乙○○ 係共同販賣價值1,000元之甲基安非他命1包予許華峰，且被 告甲○○已事先收取該價金一節，業據被告甲○○於原審審 理中供述明確(見原審卷第269頁），參以證人許華峰於偵查 中證稱：當時交易500或1,000元的甲基安非他命等語在卷( 見105年度偵字第31708號卷第121頁），自堪信被告甲○○ 上揭供述為真實可採，起訴書上開所載，容有誤會，應予更 正，併此敘明。
(二)被告乙○○固曾一度否認共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱 ：起訴書認定伊於附表編號9 、編號11所示時間交付甲基安 非他命予許華峰，但當時伊任職於全家便利商店板橋○○店 ，上開時間，伊均在上班，不可能前往交付甲基安非他命予 許華峰云云，證人洪佩涵即被告乙○○之配偶於原審審理中 亦附和被告乙○○上揭辯解，證稱：105年7月18日、8月7日 乙○○有去上班等語(見原審卷第137頁），然證人洪佩涵於 原審審理中亦證稱：伊記得乙○○在7、8月都有去上班，但 不確定他有無休假等語在卷(見原審卷第140頁），則證人洪 佩涵既無法確認被告於105 年7、8月間休假時間，卻又證述 被告乙○○於附表編號9、編號11所示之105年7月18日、8月 7 日均有前往上班等語，前後證述矛盾，已難認其上揭證述 為真實可採，而為有利被告乙○○之認定，況被告乙○○於 105 年7、8月間固任職於全家便利商店板橋○○店，但係於 105年7月18日22時56分許起上班，迄至翌（19）日上午10時 16分許下班；另於105年8月5日、6日均休假，自8月7日22時 56分許起上班，迄至翌(8）日上午10時14分許下班，此有被 告乙○○打卡紀錄1份在卷可憑（見原審卷第194頁），顯見 附表編號9 、編號11所示被告乙○○交付甲基安非他命予許 華峰之時間（即105年7月18日21時27分許通話後、105年8月 7日凌晨2時28分許通話後），非屬被告乙○○之上班時間， 且查，被告乙○○於附表編號9 、編號11所示時間，確有交 付甲基安非他命予許華峰一節，業據證人即被告甲○○於原 審審理中、證人許華峰於偵查及原審審理中證述明確(見105 年度偵字第31768號卷第120至121頁，原審卷第144至147、 207至210頁），且有通訊監察譯文1份在卷可憑(見同上偵卷 第225至228頁），復為被告乙○○嗣後於原審及本院審理中 坦承不諱，自堪信為真實，足認被告乙○○上揭所辯，為一 時卸責之詞，自難採信，併此敘明。
(三)被告甲○○係將其向上游所購買之甲基安非他命，抽取一部 份供自己施用後，再將剩餘甲基安非他命以向上游購買之相 同價格販賣予附表所示之李峻豪等人，此據被告甲○○於原
審審理中證述明確(見原審卷第269頁），衡以販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且近年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴 加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係涉重罪，倘若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人 而甘冒被查獲移送法辦之理，故堪信被告甲○○上揭所述為 真實可採，而被告乙○○於原審亦供稱「（問：起訴書附表 三編號5《即本判決附表編號9》交付甲基安非他命給許華峰 時，你有無向他收取價款？）我記得沒有，他要自己跟甲○ ○算的，不關我的事，編號7 《即本判決附表編號11》這次 也沒收錢」等語（見原審卷第217至218頁），可見被告乙○ ○知悉被告甲○○係為販賣而交付毒品，足認被告甲○○、 乙○○有為自己或為他人謀取利潤之意圖，其等就販賣第二 級毒品犯行均有營利之意圖，堪可認定。
(四)綜上，本案事證明確，被告甲○○、乙○○犯行均堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由：
(一)販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
核被告甲○○就附表編號1 至18所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共18罪）；就附表編號 19、編號20所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(共 2罪)；被告乙○○就附表編號9 、編號11所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共2罪）。另按 毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償 將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成 要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金 之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義 務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指 原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將 所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有 別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受 人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與 販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪，最高法院104年 度台上字第3896號判決可資參照。經查，被告乙○○知悉被 告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予許華峰，於附表編 號9 、編號11所示時地，依被告甲○○指示交付甲基安非他 命予許華峰，揆諸前揭判決意旨，被告乙○○所為應論以共 同販賣第二級毒品罪，而非僅係幫助犯，起訴書認被告乙○ ○所為係幫助販賣第二級毒品罪云云，容有未洽，應予更正 ，且因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更 而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴
訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805 號、104年度台上字第452號判決參照），故法院無庸就被告 乙○○所涉犯行變更起訴法條，併此敘明。又被告甲○○就 附表編號1至18所示、被告乙○○就附表編號9、編號11所示 販賣甲基安非他命前意圖販賣而分別持有甲基安非他命之低 度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
(二)轉讓甲基安非他命部分：
按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部前 身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第000000號公告禁 止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。 又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併 科5000萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達 10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制 條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法 優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處 斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、 減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，最高 法院103 年度台上字第1812號判決意旨可資參照。經查，被 告甲○○於附表編號19、編號20所示分別轉讓禁藥甲基安非 他命予乙○○、李峻豪，查無證據證明轉讓數量達淨重10公 克以上，且受轉讓之乙○○、李峻豪均為成年人，故本案並 無毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條之加重事由，自應 優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。(三)被告甲○○、乙○○就附表編號9 、編號11所示犯行間，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○上開所犯20 罪、被告乙○○上開所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
(四)刑之加重減輕部分
⒈被告甲○○本案為累犯：
被告甲○○有犯罪事實欄一所載之科刑及執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除毒品
危害防制條例第4條第2項法定刑無期徒刑部分，依法不得加 重外，其餘均依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。 ⒉被告甲○○所犯販賣毒品罪（18罪）、及被告乙○○共同販 賣毒品罪（2罪），均有毒品危害防制條例第17條第2項之適 用：
次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。又上 開規定，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行 為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中 均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。再按，被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認 已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪 、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且非以其係有 罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事 實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之 主張，亦不影響其為自白。至行為人之行為應如何適用法律 ，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價， 故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法 院99年度台上字第6608號、101年度台上字第404號、第709 號、第4021號判決意旨參照）。經查：
①被告甲○○就所犯如附表編號1 至14、編號16至18所示之販 賣第二級毒品甲基安非他命罪，於偵查及原審、本院審理時 均自白不諱，詳如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，並除法定刑無期徒刑外，依法先加後減之。 ②又被告甲○○就所犯如附表編號15所示之販賣第二級毒品予 廖子傑事實，係購毒者即證人廖子傑於偵查時證稱「（問： 你跟甲○○說跟上次一樣，甲○○說500，何意？)我上次有 跟他拿過，就是我上次被查獲那一次，也是在我家樓下」等 語(見105年度偵字第31768號卷第149頁）。而證人廖子傑所 稱上次被查獲，即指其於105年3月4日某時施用甲基安非他 命，而於同年月7日13時許為警查獲，經臺灣新北地方法院 檢察官105年度毒偵字第3537號緩起訴處分確定，又因於緩 起訴處分期間，於105年10月23日23時30分許，施用甲基安 非他命，於翌（24）日凌晨為警查獲，經同檢察署檢察官以 105年度毒偵字第9998號聲請簡易判決處刑，而經檢察官依 職權撤銷緩起訴，而以106年度撤緩毒偵字第199號聲請簡易 判決處刑，此有本院被告前科紀錄表（廖子傑）、前開聲請 簡易判決處刑書、撤銷緩起訴處分書、緩起訴處分書在卷可
查（見本院卷第184至186、192至194頁，原審卷第33頁）， 。就被告甲○○此一犯行，司法警察及檢察官從未加以詢( 訊）問，有被告甲○○之警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可查，因 此被告甲○○於偵查中(含警詢)，即無從就附表編號15被訴 之前開時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖子傑之犯行 ，為自白之表述。按「司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時 ，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外 承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如被 告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權 ，消極不為陳述，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規 定之適用」最高法院100年度台上字第3692號、102年度台上 字第2878號判決意旨足供參照。是就附表編號15所示犯罪事 實，司法警察調查犯罪時未曾詢問，檢察官於起訴前，亦未 就該犯罪事實加以偵訊，有剝奪被告罪嫌為辨明之情形，揆 諸前開判決意旨，應認得例外適用毒品危害防制條例第17條 第2 項規定予以減刑，除法定刑無期徒刑外，依法先加後減 之。
③被告乙○○就附表編號9 、編號11之犯行，於原審及本院審 理時均自白犯罪，被告乙○○於警詢是否自白，茲分析如下 ：
⑴就附表編號9之事實：被告乙○○於警詢，經警員提示編號6 的譯文(見105年度偵字第31768號卷第167至168頁)，問：本 分局現在提示編號6之譯文，是否為甲○○要以新臺幣500元 向甲○○購買安非他命毒品，甲○○指示你前往與許華峰交 易毒品，是否正確？被告乙○○答：「應該是」等語（見同 上偵卷第160頁），顯見被告乙○○於警詢時，對附表編號 9所示時地，確有因甲○○之指示而前往與許華峰交易毒品 。被告乙○○於本院審理時供稱：警詢之陳述是指在那通電 話的時間，有跟許華峰見面，也有依甲○○的指示拿東西給 許華峰等情(見本院卷第164頁)。
⑵就附表編號11之事實：被告乙○○於警詢，經警員提示編號 9之譯文(見同上偵卷第168至169頁），問：本分局現在提示 編號9 之譯文，是否為許華峰要向甲○○購買安非他命毒品 ，甲○○指示你前往與許華峰交易毒品，是否正確？被告乙 ○○答：…我只有見過他（許華峰表示譯文…是甲○○要推 銷毒品…譯文是毒品交易？）那是他跟許華峰的事情，（就 算那是許華峰跟甲○○的對話，為何甲○○會打電話給你， 要叫人去跟你拿東西，且隨後許華峰表示有看到你？）我真
的不記得拿什麼東西給許華峰。…拿什麼東西我哪記得」（ 見105年度偵字第31768號卷第161至162頁）等語，顯見被告 乙○○承認上開時間接到被告甲○○的電話，與許華峰見面 ，並拿東西交給許華峰等情。而被告乙○○於本院審理時供 稱：警詢之陳述，是指105年8月6日晚上11時及7日凌晨，許 華峰接連打電話給甲○○，甲○○在7日凌晨2時24分打電話 通知我，叫我將他之前交給我的1 包安非他命拿給許華峰， 而我確定因此跟許華峰見面並拿毒品給許華峰等情（見本院 卷第164頁）。
⑶承上，可見被告乙○○於警詢時，就附表編號9 、11所示之 時間，分別受被告甲○○電話指示，拿甲基安非他命毒品交 付許華峰等情，業已供述在案，查其供認之事實，為其就與 被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許華峰之主 要部分事實，已為肯定之供述，又被告乙○○對己之行為應 如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法 律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為 必要，應認被告乙○○於警詢時就上開犯行，已有自白之表 示，雖於檢察官偵訊時推翻上開供述，然於原審及本院審理 時已為認罪表示，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定予以減輕其刑。
⒊被告甲○○所犯附表編號19、20轉讓禁藥部分，無毒品危害 防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
鑒於對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比 較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於 同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有 27年上字第2615號判例可資參照。本案被告甲○○犯如附表 編號19、20所示之轉讓禁藥犯行，其轉讓甲基安非他命之行 為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第 2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第 83條第1 項規定論處，縱被告甲○○於偵查及審判中均自白 ，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。從而，被告甲 ○○就上開轉讓甲基安非他命予乙○○、李峻豪之行為，縱 有於偵查中及原審、本院審理時均自白不諱，惟因其所犯轉 讓第二級毒品罪與轉讓禁藥罪屬法規競合，法規競合原則， 適用藥事法之結果，自無再適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，併此敘明。
(五)再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯
、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（ 最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。經查，被 告甲○○固於警詢、偵查中供出毒品來源為「吳全恩」、「 彭柔威」，然無實際年籍資料，故偵查機關未因此查獲其他 共犯或正犯，此有新北市政府警察局土城分局106年2月10日 新北警土刑字第0000000000號函文、臺灣新北地方法院檢察 署106年2月16日新北檢兆收105偵31768字第000000號函文各 1份在卷可佐(見原審卷第119至120頁），故難認被告甲○○ 有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘 明。
(六)復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告乙○○所 為販賣第二級毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康 ，然審酌其並非實際毒品提供者，僅為聽從被告甲○○指示 ，前往交付毒品予許華峰，販賣毒品所得利益亦均歸於被告 甲○○所有，且實際販賣毒品數量非鉅，故認縱已依毒品危 害防制條例第17條第2 項對被告乙○○減輕其刑，仍屬法重 情輕，在客觀上顯足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕 之處，爰依刑法第59條規定分別減輕其刑。至被告甲○○所 為販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為無期徒刑或7 年以上 有期徒刑之罪，惟依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑規定之適用，其最低度刑已降為3年6月以上有期徒刑，且 被告甲○○前於103年間犯販賣第二級毒品罪，經本院104年 度上訴字第3158號判處有期徒刑3年8月，上訴後經最高法院 以106年度台上字第683號判決上訴駁回確定在案，此有被告 甲○○之本院前案紀錄表附卷可稽，本案復為貪圖一己私利 ，多次販售第二級毒品，危害社會秩序甚鉅，其犯罪情狀難 認有何可憫恕之情，要難謂於此情形下，課予上開刑度後猶 嫌過重而有情輕法重之情，故被告甲○○之辯護人請求依刑 法第59條規定酌減其刑，尚難准許。
四、原審認被告乙○○部分(即附表編號9、11所示共同販賣第二 級毒品罪），暨被告甲○○犯附表編號15所示之販賣第二級 毒品罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告乙○○於警詢時就受被告甲○○指示交付毒品予許華峰 2次(即附表編號9、11所載)之共同販賣毒品之主要部分事實 ，已有肯認之供述，於本院審理時，被告乙○○復再肯定警 詢之陳述確如上述，堪認其就附表編號9 、11所示之共同販
賣毒品之主要部分事實，於警詢時已有肯認之供述，且其於 原審及本院審理時均已經供罪，應有毒品危害防制條例第17 條第2 項之適用，業如前述，原審判決疏未予以詳查，認被 告乙○○就上開犯行，無上開減刑規定之適用，顯有未洽， 被告乙○○上訴指摘及此，其上訴為有理由，原判決就被告 乙○○部分既有上開違失，就被告乙○○部分(含應執行刑) ，即無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○ 前有違反毒品危害防制條例等案件之犯罪紀錄，素行非佳， 此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告乙○○知悉毒品對 人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而與甲○○共同犯附 表編號9 、11所示之販賣第二級毒品予他人，使他人受毒品 之害，對社會所生危害甚鉅，併考量被告乙○○與甲○○共 同販賣之甲基安非他命數量非鉅，販賣毒品所得價金歸被告 甲○○且所獲利益亦有限，兼衡被告乙○○之犯罪動機、目 的、手段、被告乙○○為國中畢業之智識程度、生活狀況及 犯罪後於警詢及法院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，分 別量處如主文第二項所示之刑，並斟酌被告乙○○犯罪之主 觀惡性，及犯罪客觀情狀所反應之人格特質等情，定其應執 行之刑。
(二)被告甲○○犯如附表編號15所示之販賣第二級毒品部分，司 法警察及檢察官均未就上開犯行加以詢(訊)問，原審判決疏 未詳查卷證，逕認被告甲○○於偵查中已自白該犯行，而依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其理由與證 據未合，而有理由矛盾之違失。被告甲○○上訴本院，雖未 指摘及此，惟原判決就此部分既有上開瑕疵，其判決即無從 維持，應由本院就此部分連同定執行刑一併撤銷予以改判（ 含沒收部分，詳後述）。爰審酌被告甲○○前有違反毒品危 害防制條例等案件之犯罪紀錄，素行非佳，此有本院被告前 案紀錄表在卷可憑，被告甲○○知悉毒品對人身心戕害之嚴 重性，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品予他人，使他人受 毒品之害，對社會所生危害甚鉅，併考量被告甲○○犯附表 編號15所示販賣之甲基安非他命數量非鉅，販賣毒品所獲利 益有限，兼衡被告甲○○犯罪動機、目的、手段、被告甲○ ○為高職畢業之智識程度之智識程度、生活狀況及犯罪後坦 承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。並 就被告甲○○前開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分 所處之刑（詳後述），斟酌各別刑罰規範之目的、輕重罪間 體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、 與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性
與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待 等，為綜合判斷外，並參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥 倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量等旨趣，定其應執 行之刑如主文第五項所示。
五、原審除前開應撤銷改判（即被告乙○○，暨被告甲○○犯附 表編號15及定應執行刑）部分外，就被告甲○○所犯如附表 編號1至14、16至18所示販賣第二級毒品（附表編號9、11與 乙○○共同販賣第二級毒品）、編號19至20所示轉讓禁藥部 分，認被告甲○○上開部分所犯之罪，事證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條等規定予以論處，並審酌被告甲○ ○前有違反毒品危害防制條例等案件之犯罪紀錄，素行非佳 ，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告甲○○知悉第二級 毒品甲基安非他命對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康 而販賣第二級毒品予他人，另轉讓禁藥甲基安非他命予他人 ，使他人受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，併考量被告甲 ○○販賣及轉讓之甲基安非他命數量均非鉅，販賣毒品所獲 利益有限，兼衡被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、高職 畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後於偵查及法院審理時均 坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如原審附表編號1至14 、16至20主文欄所示之刑（即販賣第二級毒品部分，分別量 處有期徒刑3年8月，轉讓禁藥部分，分別量處有期徒刑7月) ，經核原審就上開被告甲○○附表編號部分之認事用法均無 違誤，量刑亦稱妥宜，被告甲○○提起此部分上訴，主張原 審量刑太重，請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75 年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參 照）。原判決就被告甲○○上開附表編號部分，於量刑時， 已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法 定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告甲○○上開 附表編號之罪，所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或 有失衡平之情，要難指為違法。被告甲○○此部分上訴，核 無理由，應予駁回。
六、沒收
(一)按刑法關於沒收規定，於105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項增列：沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本案關於沒收部 分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法比較。又刑法
施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。另毒品 危害防制條例第19條第1項關於沒收規定，業於105年6月22 日修正公布，於105年7月1日施行，故修正後毒品危害防制 條例第19條第1項關於沒收之規定，應毋庸依刑法施行法第 10條之3第2項規定排除其適用，合先敘明。另按供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定；犯毒品危害防制條例第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定 有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例 第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑 法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用之 。然毒品危害防制條例就上揭供犯罪所用物之沒收，若有全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情況時，則未予規定， 參考毒品危害防制條例第19條立法理由略以：刑法沒收章已 無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式， 為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之