臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1849號
上 訴 人
即 被 告 陳新豪
指定辯護人 林靜歆律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院105年度訴字第672號，中華民國106年5月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第11814號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳新豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳新豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國105年5月17 日20時30分許，在桃園市○○區○○里0鄰00號租屋處，以 新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命1包（含袋毛重1公克）予李孟鎮。嗣於105年5月18日上 午11時許，因警在桃園市新屋區蚵一安檢所廢棄哨所內查獲 李孟鎮，並在李孟鎮身上扣得用餘之第二級毒品甲基安非他 命1包（含袋毛重0.25公克）及李孟鎮所有、與本案無關之 吸食器1組、削尖吸管1支，方循線查悉上情。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)上訴人即被告陳新豪於警詢、偵訊之自白均具證據能力 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於原審固辯稱： 我於警詢、偵訊時係在提藥，想快回去休息，方陳述有販賣 毒品予李孟鎮云云，惟查，經原審勘驗被告警詢、偵訊錄影 光碟內容，勘驗結果為：被告在就是否有販賣第二級毒品予 李孟鎮之犯罪事實時，與詢問者間之對答被告意識清醒，明 瞭詢問者提出之問題內容再予回答，甚且在檢察官訊問時， 主動問檢察官自白是不是可以減刑，顯然被告在警、偵訊過 程當中頭腦清晰，提藥與否根本不影響其陳述之能力等情， 有原審106年5月11日審判筆錄在卷可按（見原審卷第113頁
反面至第116頁），堪認被告於警詢、偵查所為之陳述，顯 出於自由意志所為，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情形。此外，復有 後述之人證、書證、物證等可佐（詳後述），且被告已於本 院供陳：我於警詢、偵訊之自白是真正的，我不爭執自白任 意性的問題等語（見本院卷第104頁），足見被告於警詢、 偵訊所為之自白確出於任意性，且與事實相符，已具證據能 力，自得為本案之證據。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒 有意見而未爭執證據能力【（見本院卷第100至101、126至1 27頁，被告、辯護人於本院準備程序並稱同意證人李孟鎮於 警詢、偵查及證人劉心如於偵查所為之證述作為證據等語（ 見本院卷第104頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復 經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該 等證據均有證據能力。
(三)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執 證據能力（見本院卷第100至101、127至130頁），且無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序 ，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於警詢、偵查及本院坦承不諱【（原審 勘驗被告警詢、偵查錄影光碟內容部分見原審卷第113頁反
面至第116頁）、本院卷第99、101至102、125、131、132頁 】，並經證人李孟鎮於警詢及偵查（見偵卷第29至31、77至 78、81至82、87至88頁）、證人即查獲員警陳祐陞、證人即 被告租屋處屋主王增雄於原審（以上見原審卷第90頁反面至 第99頁反面）證述明確，復經證人劉心如於偵查證稱：我與 陳新豪是男女朋友，是我男朋友在賣，是在警察局時陳新豪 對我承認的，我問陳新豪，他說有賣證人（李孟鎮）毒品等 語在卷（見偵卷第68至69頁），且有桃園市政府警察局楊梅 分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（姓名李孟 鎮，尿液編號：105H-163）、台灣檢驗科技股份有限公司10 5年6月4日濫用藥物檢驗報告、原審勘驗被告手機之筆錄及 翻拍被告手機照片等在卷為憑（見偵卷第99、101頁、原審 卷第112頁反面至第113頁、120至123頁）。又自證人李孟鎮 身上扣得之透明結晶1包，經送鑑驗後，檢出第二級毒品甲 基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局楊梅分局毒品 檢體送驗紀錄表（證物編號：105DH-163號）、台灣檢驗科 技股份有限公司105年6月3日濫用藥物檢驗報告等在卷可考 （見偵卷第102、103頁），足認被告前開任意性自白與事實 相符。
(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例
所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於上開時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人李孟鎮一情，已據被告坦承不諱，本院審 酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府 檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與購毒者即 證人李孟鎮間既無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖 ，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，顯見 被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李孟鎮之際，主觀 上確有藉販賣毒品以營利之意圖，足認被告自白係意圖營利 而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，核與常情不悖 ，被告就前揭毒品交易，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚 明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於販 賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。(二)刑之加重事由
被告(1)於98年12月間因違反毒品危害防制條例案件，經原 審法院以98年度審訴字第2830號判決處有期徒刑9月、5月， 應執行有期徒刑1年確定；(2)於99年1月間因違反毒品危害 防制條例案件，經原審法院以98年度審訴字第3153號判決處 有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；(3)於99 年3月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年 度審訴字第265號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒 刑1年確定；(4)於99年7月間因違反毒品危害防制條例案件 ，經原審法院以99年度審訴字第1212號判決處有期徒刑10月 、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，前開各案件，並經原 審法院以99年度聲字第3795號裁定應執行刑有期徒刑4年確 定，於102年11月8日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑 所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執 行完畢（縮刑期滿日期為103年11月26日），有本院被告前 案紀錄表在卷可佐（見本院卷第32至53頁），其受徒刑之執
行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)刑之減輕事由
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及 審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查 、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾 自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要， 縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（ 最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告於 警詢、偵查及本院均坦認有為本案販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例 第4條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第3 8條之1第1項、第3項等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：(1)被告於警詢、偵查自白本案犯行後，雖未於原審自白 犯行，然其既已於本院準備程序、審理時自白本案犯行，自 仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未及 審酌，尚有未洽；(2)原審未於理由中說明被告於販賣前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，稍有疏漏。被告以無證 據可證其交付毒品予證人李孟鎮，且其於警詢、偵查及「原 審準備程序」均有自白，應適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，原判決量刑過重云云為由提起上訴，固無理 由，然原判決既有前開未合之處，即屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。
(二)量刑
爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，應知毒品對於身 心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，所為已助長毒品流通，並戕 害他人身心健康，惟念其犯後已坦承犯行，且販賣之第二級 毒品甲基安非他命之數量、獲利程度非鉅，兼衡其素行、犯 罪之動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、案發當時從 事賣炭烤工作，每月收入約3萬元之生活狀況等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法
施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同 條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防 制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵 或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條 之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危 害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後 毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防 制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱 「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪 所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。 3.於本案中應否沒收物品之說明
(1)被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物為1,000元 ，雖未扣案，然既無刑法第38條之2第2項規定之情形， 自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
(2)員警於105年5月18日12時10分許，在被告租屋處所扣得 之第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組、削尖吸管2 支、使用過針筒1支、磅秤1台、夾鏈袋5包、第一級毒品 海洛因5包、葡萄糖1包、手機2支、美沙冬2瓶等物（詳 見偵卷第33頁正反面桃園市政府警察局楊梅分局扣押物 品目錄表），依卷證均無從認定與被告所為本案販賣第 二級毒品犯行有何關連，爰不於本案中宣告沒收。
(3)另自證人李孟鎮處所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包 （含袋毛重0.25公克），已為證人李孟鎮取得所有而脫 離被告持有，與被告並無關聯，無從於被告之主刑項下 諭知沒收。又在證人李孟鎮處所扣得之吸食器1組、削尖 吸管1支，為證人李孟鎮所有，且與被告所為本案販賣第 二級毒品犯行無關，亦無從宣告沒收，一併說明。五、至證人李孟鎮於原審所為被告並未販賣第二級毒品甲基安非 他命給伊等迴護被告之證詞，是否涉犯偽證罪嫌，允宜由檢 察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。