臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1843號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃謝昌
選任辯護人 林恒毅律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院105 年度訴字第325 號，中華民國105 年12月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第3837
號、第3986號、第4286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：
本案被告黃謝昌（下稱被告）未提起上訴，檢察官僅就原審 判決被告販賣第二級毒品無罪部分（即原審附表七所示2 罪 ）提起上訴，同案被告簡士傑雖就其有罪部分提起上訴後， 然於本院民國106 年8 月2 日準備程序時當庭撤回上訴，有 本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第 189 至197 頁、第200 頁），故被告及同案被告簡士傑有罪 部分均已確定，是本院審理範圍僅限於原判決被告被訴販賣 第二級毒品2 罪無罪部分（即原審附表七所示2 罪），合先 陳明。
二、公訴意旨另以：被告㈠於105 年5 月10日某時，在宜蘭縣羅 東鎮羅東運動公園附近某處，以1 萬元之代價販賣第二級毒 品安非他命半兩予簡士傑；㈡於105 年5 月20日某時，在宜 蘭縣○○鄉○○路000 號簡士傑住處，以1 萬元之代價，販 賣第二級毒品安非他命半兩予簡士傑。因認被告所為，係犯 毒品危害防治條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪 之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字
第4986號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參 照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指 證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其 有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性 本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有 補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購 毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之 別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯 性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯 文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必 須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的 物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦 不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令 指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購 毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（ 最高法院102年度台上字第1686號判決意旨參照）。四、公訴人認被告販賣第二級毒品安非他命給簡士傑2 次，無非 係以證人簡士傑之證述、原審法院之通訊監察書、通聯調閱 查詢單及通訊監察譯文等為據。訊據被告堅決否認上開販賣 安非他命之犯行，辯稱：105 年5 月10日那天，伊與簡士傑 碰面，是因簡士傑曾向伊借錢，伊打電話要簡士傑到伊住處 ，問他如何還錢；105 年5 月20日那天，伊並未去簡士傑住 處與他見面等語。經查：
㈠關於105年5月10日犯行部分：
⒈證人簡士傑歷次供述：
⑴於警詢時雖證稱：（提示0000000000號行動電話與被告之門 號0000000000號行動電話於105 年5 月10日10時54分、12時 1 8 分、12時33分通訊監察譯文）是伊與被告交易毒品之內 容，當時伊向被告購買第二級毒品甲基安非他命，相約在「 羅東運動公園附近」交易毒品。雙方言明1 萬元購買第二級 毒品安非他命1 包約半兩，後來他分了3 次交付才湊足半兩
甲基安非他命，伊也分3 次交付新臺幣（下同）1 萬元給被 告，因為伊將取得之甲基安非他命販賣後所得，才將部分獲 利現金償還給被告等語（見警卷第20至21頁）。 ⑵於偵查中檢察官就此部分並未特定犯罪時間、地點訊問簡士 傑。
⑶於原審審理中證稱：有與被告交易毒品，但時間點記不清楚 等語。嗣則稱：105年5月10日應該是有與被告見面，但地點 不記得，因為與被告見面，有時在伊家，有時在被告家。又 與被告見面大部分是向他拿甲基安非他命吃，有是向他買， 也有他請客等語（見原審卷第156頁）。
⑷審酌證人簡士傑之證述，其於警詢時雖稱向被告購買甲基安 非他命，然於原審審理時就105年5月10日究竟是向被告購買 或是由被告轉讓甲基安非他命，所述並不明確，足見其先後 證述亦均互見歧異，已有瑕疵。
⒉復審酌證人簡士傑之門號0000000000號行動電話與被告之門 號0000000000號行動電話於105年5月10日聯絡通訊監察譯文 （見警卷第86頁），詳述如下：（A為簡士傑，B為被告） ⑴105年5月10日10時54分（基地臺地址：宜蘭縣○○鄉○○村 ○○路000號）：
簡士傑：喂
被 告：歹勢，我睡過頭
簡士傑：沒關係，我也剛起來
被 告：你現在有空嗎
簡士傑：有阿，怎樣
被 告：過來家裡一下
簡士傑：過去你家喔？
被 告：黑
簡士傑：等我一下，我等一下馬上過去
⑵105年5月10日12時18分（基地臺地址：宜蘭縣○○鄉○○村 ○○路000號）：
簡士傑：不好意思，剛臨時家裡機器要用，拖到，我現在要 過去喔
被 告：好
簡士傑：你有事情嗎
被 告：沒，我就是有事情找你
簡士傑：這樣我馬上過去
⑶105年5月10日12時33分（基地臺地址：宜蘭縣○○鎮○○路 000號5樓之2閣樓）：
被 告：喂
簡士傑：我到了
被 告：好，我知道
上開內容未見有何交易毒品暗語、數量、金錢之事，故尚難 以之為被告販賣安非他命之證據。
⒊審酌證人簡士傑之證言先後不一，已有瑕疵，且證人簡士傑 在警詢中證稱，被告分了3 次交付才湊足半兩甲基安非他命 ，其也分3 次交付1 萬元給被告等語。然觀諸上開通訊監察 譯文，僅顯示2 人相約碰面，無法窺知是否有毒品交易或如 何分次交付之情形，上開通訊監察文實無法作為被告販賣毒 品之佐證，是證人簡士傑警詢此部分之證詞即難遽採。而在 查無其他證據可佐之情形下，即難認定被告有檢察官所指此 部分販賣第二級毒品之行為。
㈡關於105 年5 月20日犯行部分：
⒈證人簡士傑歷次供述：
⑴於警詢時雖證稱：（提示0000000000號行動電話與被告之門 號0000000000號行動電話於105年5月20日21時14分通訊監察 譯文）是伊與被告交易毒品之內容，當時伊向被告購買第二 級毒品甲基安非他命，雙方約在伊住家附近交易毒品，言明 以1萬元購買安非他命1包約半兩，後來被告分了兩次交付才 湊足半兩，伊分3 次交付1 萬元給被告，因為伊將取得之安 非他命販賣後所得，才將部分獲利現金償還給被告等語（警 卷第21頁）。
⑵於偵查中，檢察官就此部分亦未特定犯罪時間、地點訊問簡 士傑。
⑶於原審審理中則證稱：105年5月20日有與被告電話聯絡，但 其誤會被告所講的洗車場是另一家，故未碰到面，後來好像 有去他家找他，但記得不是很詳細，於105年5月20日21時14 分通話結束後，好像有見面等語（見原審卷第156頁）。 ⑷審酌證人簡士傑此部分之證述先後證述亦均互見歧異，且證 人簡士傑於原審時對於該日是否與被告見面，並未有明確之 證述。
⒉復審酌證人簡士傑之門號0000000000號行動電話與被告之門 號0000000000號行動電話於105年5月20日21時14分聯絡通訊 監察譯文（見警卷第101頁），詳述如下：（A為簡士傑，B 為被告）
簡士傑：喂，你說你在洗車場出來那間全家嗎？ 被 告：我在那等你，阿人家打給我，我就先過來人這了 簡士傑：不然你先忙，晚點再過去找你
被 告：我在那等你，你又沒說何時要來
簡士傑：喔
被 告：不然你先忙
依上開內容，僅能證明被告有與證人簡士傑通聯，而從被告 所稱：「不然你先忙」之語，無法證明被告有無與證人簡士 傑有見到面，亦無法證明有交易毒品或分次交付之情事。而 該通電話之後，復無其他電話或事證足資證明2 人有再約見 面買賣毒品，自難僅以證人簡士傑不明確之證述，為不利於 被告之認定。
㈢綜上所述，檢察官起訴被告有販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人簡士傑部分，所提出之證據中，有關證人簡士傑之證 言，有先後指證不一，而難採信之情形，且有關通訊監察譯 文，均無足以作為證人簡士傑證言之補強證據，亦即檢察官 所提出之證據均無足以證明被告有檢察官所指之犯行，而檢 察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確 信，自應認被告犯罪尚屬不能證明。
五、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行 ，而為被告此部分無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢 察官上訴意旨略以：證人簡士傑於警詢、偵查及原審之證述 綦詳。觀諸證人簡士傑前後之證言，雖因時隔日久，於審理 中為陳述時，就雙方授受毒品之具體時間，已未能清晰回憶 ，然就其待證事實之主要內容，即簡士傑有向被告購買第二 級毒品安非他命，價格均為10,000元，重量均為半兩等情， 其先後陳述並無重大歧異，應不得以證人於警詢或檢察官偵 訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全 一致，即全盤否認證人證詞之真實性。而證人簡士傑雖因記 憶不清，於原審審理中無法再次精確陳述被告之具體犯罪時 間，但其亦於審理中陳稱：其警詢中之證言並非出於不正方 法，且均已據實陳述等節，則證人簡士傑警詢中陳述之實質 內容與審理中陳述有所不符部分（如被告之具體犯罪時間） ，既已呈現如實陳述之真意，復為證明犯罪之待證事實存在 或不存在所不可或缺，自非不得採憑作為裁判之基礎。又證 人簡士傑所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用 之門號0000000000號行動電話於105 年5 月10日通話之通訊 監察譯文之內容，非但與證人簡士傑於警詢及偵查中指證被 告販賣第二級毒品之時間相符，且簡士傑與被告相約見面， 每次皆只粗略約定碰面之地點，雙方對於究竟約見何事，於 電話中始終絕口不提，或僅以「有事情找你」等語含混帶過 ，於對方遲到，自己欲先行離去時，亦不另以電話通知聯繫 ，顯係因擔心為警監聽或遭對方出賣而暴露犯行，因此刻意 隱蔽行事，此益徵證人簡士傑有於105 年5 月10日向被告購 買第二級毒品甲基安非他命之證述非虛；至105 年5 月20日 雙方通話結束時，被告雖稱「不然你先忙」等語，然此至多
僅能得出雙方暫將約會推遲之結論，不能作為雙方事後未再 碰面之之證明，更與證人簡士傑所證「後來好像有去他家找 他」等情並無扞格。綜上，原判決以：證人簡士傑於審理中 為證述時，記憶並非明確；上開電話通訊監察譯文之內容未 明白提及交易毒品之細節或使用毒品之暗語；於105 年5 月 20日雙方通話結束時，被告曾稱「不然你先忙」等語，足見 「雙方並沒有見到面，自不可能有交易毒品之事」等由，資 為有利於被告之認定，並進而為被告無罪之判決分採證認事 ，容有未洽云云。惟查：證人簡士傑雖於警詢中均證稱有與 被告交易第二級毒品，然其於原審已翻異前詞，核有相互歧 異之處，而關於105 年5 月10日之通訊監察譯文僅得證明被 告與證人簡士傑有碰面或約定碰面；而105 年5 月20日分之 通訊監察譯文無法證明被告有無與證人簡士傑有見到面。而 依證人簡士傑在警詢中之證詞，被告係分次交付毒品，但上 開通訊監察譯文中，並無法窺知被告與簡士傑是否分次交付 ，或部分交付之情形。足見並無積極證據足資補強證人簡士 傑於警詢中證述之真實性等情，業據原審詳予說明其證據取 捨論斷之心證理由，已如前述，而證據取捨屬事實審法院權 限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言， 檢察官若認被告確有附表部分犯行，自應舉證證明之，其既 未提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難 認已盡舉證之責。從而，檢察官執前事由提起此部分之上訴 ，並無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
檢察官就第二審維持第一審對被告所為無罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王心琳
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日