臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1817號
上 訴 人
即 被 告 曾煥勲
選任辯護人 吳典哲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度訴字第133號，中華民國106年4月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第28443號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾煥勲前因生活經濟困難，為維持生計，即向於民國105 年 11 月某日晚間在新北市中和區某熱炒店內相遇之真實年籍 不詳、綽號「老哥」之成年男子詢問工作機會，「老哥」提 及欲自臺灣寄送物品出國，請曾煥勲幫忙，並允諾事成之後 會給與曾煥勲報酬，曾煥勲明知芬納西泮（ Phenazepam） 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品 ，且係行政院依懲治走私條例第2 條規定公告之「管制物品 管制品項及管制方式」第1 點第3 款所列之管制進出口物品 ，非經許可不得自我國私運出口至外國地區，然為賺取報酬 ，即加以應允，「老哥」並於同日交付聯絡用之手機1 支與 曾煥勲。曾煥勲與「老哥」遂共同基於運輸第三級毒品及私 運管制物品出口之犯意聯絡，先由「老哥」以上揭聯絡用之 手機指示曾煥勲於105 年12月15日，在新北市三重區某處， 從同有前揭運輸第三級毒品、私運管制物品出口犯意聯絡、 自稱為「老哥」小弟之真實姓名年籍不詳之成年男子處，收 受如附表一編號1 、編號2 所示之毒品共4 箱、新臺幣（下 同）5 萬元之報酬、2 萬元之運費及以英文書寫之寄送資訊 1 紙，並告知曾煥勲完成寄送後再以該聯絡用手機聯繫「老 哥」。曾煥勲遂於105 年12月16日下午4 時許，乘坐不知情 之友人陳澤恩（另由檢察官為不起訴處分）所駕駛之車輛， 前往新北市板橋區新海郵局，依上開「老哥」小弟所交付之 寄送資訊填寫於國際包裹五聯單後，將附表一編號1 之毒品 包裹交付郵局人員收受而完成寄件程序。又接續於105 年12 月19日下午3 時許，乘坐陳澤恩所駕駛之車輛至新北市板橋 區埔墘郵局，再依前揭寄送資訊填寫於國際包裹五聯單後， 將附表一編號2 之毒品包裹交付郵局人員收受而完成寄件程 序，欲以此郵寄方式將該毒品運輸至印尼，並於完成交寄程 序後，以前揭聯絡用之手機聯繫「老哥」，再將上開英文書 寫之寄送資訊1 紙及聯絡用手機1 支丟棄。嗣未及出口，即
經財政部關務署臺北關分別105 年12月19、20日檢查出口國 際快捷郵件時，發現上開包裹內夾藏藥錠，經送驗確含第三 級毒品芬納西泮成分，並扣得如附表一所示之物。二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本案據以認定被告曾煥勲犯罪之供述證據，檢察官、被告及 辯護人於原審準備程序及本院審理時對於該等證據均同意作 為證據（見原審訴字卷第35頁、本院106年9月13日審判程序 筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各 該證據資料做成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過 低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，均有證據能力。至本案認定事實引用 卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取 得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上列犯罪事實，業據被告迭於偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵字卷第106頁、原審訴字卷第13頁反面至14頁 反面、第34頁反面至35頁、第56頁反面至57頁反面、本院10 6年9月13日審判程序筆錄）；核與證人彭翔瑜、陳澤恩於警 詢及偵訊時證述之情節相符（見偵字卷第33頁至35頁、52至 53頁、第72頁至73頁、第108頁至109頁）；並有刑案現場照 片60張（見他字卷第36頁至41頁、偵字卷第75頁至83頁）、 監視器翻拍照片6張（見偵字卷第44頁）、財政部關務署臺 北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄2紙（見偵字卷第48 頁、第66頁）、違反毒品危害防制條例案件扣留單2紙（見 偵字卷第51頁、第69頁）、中華民國郵政國際包裹五聯單4 份（見偵字卷第55頁至56頁、第70頁至71頁）在卷可稽，且 有如附表一所示之物扣案可資佐證，而上開扣案物經送由內 政部警政署刑事警察局鑑定（附表編號1取樣0.42公克、附 表編號2取樣0.39公克均鑑定用罄）後，均確認為第三級毒 品芬納西泮等情，有內政部警政署刑事警察局106年1月24日 刑鑑字第1058024359號鑑定書1份在卷可證（見偵字卷第130 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應予採信。從而 ，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑
㈠按芬納西泮（Phenazepam ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，且為懲治走私條例第2 條第
3 項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制 方式」第1 點第3 款之管制進出口物品，依法不得私運出口 。次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的 地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為 準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目 的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意 旨參照）。再按懲治走私條例第2 條之罪，所謂出口，係指 由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私 運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬 之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行 者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上 字第2489號判決意旨參照）。經查，本件附表一編號1 、編 號2 之第三級毒品芬納西泮尚未運出國境即遭查扣，僅止於 私運管制物品出口未遂，惟該毒品自被告前往新北市板橋區 新海、埔墘郵局寄送該等毒品，即已起運，而屬運輸第三級 毒品既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2 條第2 項、第 1 項之私運管制物品出口未遂罪。其為運輸而持有純質淨重 20公克以上第三級毒品芬納西泮之低度行為，為運輸之高度 行為所吸收，不另論罪。而被告先於105 年12月16日至新北 市板橋區新海郵局寄送如附表一編號1 所示之第三級毒品芬 納西泮，復接續於同年月19日至新北市板橋區埔墘郵局寄送 如附表一編號2 所示之第三級毒品芬納西泮之行為，係於密 切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距下難以分開，在刑法 評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價較為合理，為接續犯，即包括之一罪。被告與真實姓名 年籍不詳、綽號「老哥」、自稱「老哥」小弟之成年男子間 ，就上開運輸第三級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為同時觸犯 前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 以運輸第三級毒品罪處斷。
㈡被告前因①傷害案件，經臺灣臺北地方法院以 98 年度簡字 第 2736 號判決判處有期徒刑 5 月，經上訴後撤回上訴確 定；②毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年 度訴字第115號判決判處有期徒刑3年2月確定；③妨害自由 案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1024號判決分 別判處有期徒刑4月、拘役20日確定；前揭①、②、③罪之 有期徒刑部分，經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第1572 號裁定定其應執行有期徒刑3年8月確定，於102年4月19日因
縮刑期滿假釋出監，並付保護管束，嗣於102年7月14日保護 管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有 本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按犯毒品危害防制 條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於 偵查、原審及本院審理時，就本件運輸第三級毒品之犯行均 自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑，並與前開刑之加重事由依法先加後減之。三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、 第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第 1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條 第1項、第4項、第38條之1第1項、第3項之規定，及審酌被 告不思依循正軌賺取金錢，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，運輸第三級毒品芬納西泮，倘若該毒品順利私運出口流入 市面販售或由他人取得施用，對國際社會秩序及他人身心健 康均潛藏相當程度之危害，且扣案如附表一所示之第三級毒 品芬納西泮，驗前淨重共11,024.88公克，侵害法益之情節 及程度甚為嚴重，復被告已非初犯毒品危害防制條例案件， 有本院被告前案紀錄表在卷可據，素行難認良好，惟念及被 告犯後已坦承犯行，尚具悔意，兼衡以被告在本件犯罪中之 工作分配乃係依「老哥」指示運輸第三級毒品之次要角色， 育有一年幼稚子、經濟狀況為勉持之生活狀況，教育程度為 國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，復說明沒收於 後，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告於偵查及審理中均坦承運輸毒品之 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減刑；被告案發 時有一名一歲八個月的小孩，及一個罹患糖尿病之高堂老母 ，且其母親除罹患糖尿病外，眼睛亦因糖尿病而進行手術， 身體狀況不佳，被告在經濟壓力沉重，蠟燭兩頭燒之下，才 甘冒重刑風險犯下此犯行，且衡諸被告在本案運輸毒品只有 擔任次級之角色非運輸毒品之主謀，加上系爭毒品在運輸出 國前遭到查獲，尚未流通在外，因此被告有情輕法重之情形 ，請依刑法第59條規定再減輕其刑云云。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條所列各款情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽
指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第66 96號判例參照）。查被告所犯運輸第三級毒品罪，因其於偵 審中自白，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑，並與前開刑之加重事由依法先加後減之，已如前 述，又依刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑 至二分之一為減輕之最大幅度，法院於此範圍內，如何減輕 ，本有自由裁量之權。原判決關於被告犯罪之量刑，業已審 酌被告犯罪情節、動機、目的、手段，及犯後坦承犯行之態 度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑 法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過 重之情形。又被告及辯護人另稱：被告案發時有一名一歲八 個月的小孩，及一個罹患糖尿病之高堂老母，且其母親除罹 患糖尿病外，眼睛亦因糖尿病而進行手術，身體狀況不佳， 被告在經濟壓力沉重，蠟燭兩頭燒之下，才甘冒重刑風險犯 下此案，爰請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。查毒品對社會危害至深且廣，乃眾所周知 之事實，被告僅因一己經濟壓力沉重，無畏嚴刑之峻厲，運 輸毒品漫延毒害，戕人身心，且被告所為犯行，經減刑後之 刑度，尚難認有情輕法重之憾，客觀上難以引起一般人之同 情，而無情堪憫恕之情況，自無再依刑法第59條規定遞減其 刑之餘地。綜上，被告上訴意旨請求再依刑法第59條規定遞 減其刑，並從輕量刑云云，顯屬無據，其上訴為無理由，應 予駁回。
六、沒收部分
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文 。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。
㈡經查，扣案之第三級毒品芬納西泮，經送內政部警政署刑事 警察局鑑定（附表一編號1 驗餘淨重6073.34 公克、編號2 驗餘淨重4950.73 公克），均確認檢出第三級毒品芬納西泮
成分，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月24日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵字卷第130 頁）， 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 ，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38 條第1 項規定沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品芬納西泮，業 已用罄滅失，當不予諭知沒收。
㈢再查，被告於原審審理時稱：當時是給伊5萬元酬勞，還有2 萬元運費，這2萬元運費事實上有剩也是給伊，伊沒有還給 「老哥」，當時支出的運費就如國際包裹五聯單所示，分別 是3,940元、3,400元、3,310元、3,310元等語（見原審訴字 卷第57頁至同頁反面），是被告就本件運輸第三級毒品芬納 西泮之所得應為56,040元（計算式：3940+3400+3310 +331 0 =13960，00000-00000=6040，6040+50000=56040），應依 刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收之，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣末查，如附表二所示之手機，係被告為本件運輸第三級毒品 犯行時與「老哥」聯絡所用之物，此據被告於偵訊、原審審 理時均供述綦詳（見偵字卷第106頁、原審訴字卷第57頁反 面），該手機雖未扣案，且被告復陳明已遭其丟棄，然既無 證據證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，於一部或 全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於共同正 犯「老哥」、自稱為「老哥」小弟之成年男子，均非本案應 受裁判之對象，本判決對於其等並無拘束力，自不宜在主文 宣示被告應與共同正犯「老哥」、自稱為「老哥」小弟之人 連帶追徵價額之旨（最高法院100年度台非字第203號判決要 旨參照）。另扣案之門號0000000000號行動電話1支雖係被 告所有，然屬其私人所用之物，與本案無涉，業據被告供述 在卷（見原審訴字卷第57頁反面），且觀諸卷證，並無證據 證明此行動電話為供本案犯罪所用之物，又非違禁物，故不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
附表一：
┌──┬───────────┬──────┬───────────────┬─────────────────┐
│編號│名稱 │寄件人名稱 │收件人資料 │ │
├──┼───────────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤
│ 1 │105年12月19日查扣之郵 │Wu Xiaotian │jpwauto/jalan kolouelhaji burl│橘色圓形藥錠，總毛重9271公克，總淨│
│ │件編號CZ000000000TW號 │ │iankin75 no1395papalembang sum│重6073.76 公克，總純質淨重60.73 公│
│ │及CZ000000000TW號包裹 │ │ateera selatan indonesia │克，經取樣0.42公克鑑定用罄，總餘60│
│ │ │ │ │73.34 公克。 │
├──┼───────────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤
│ 2 │105年12月20日查扣之郵 │Wu Xiaotian │jpwauto/jalan kolouelhaji burl│橘色圓形藥錠，總毛重7612公克，總淨│
│ │件編號CZ000000000TW號 │ │iankin75 no1395papalembang sum│重4951.12 公克，總純質淨重49.51 公│
│ │及CZ0000000000TW號包裹│ │ateera selatan indonesia │克，經取樣0.39公克鑑定用罄，總餘49│
│ │ │ │ │50.73 公克。 │
└──┴───────────┴──────┴───────────────┴─────────────────┘
附表二：
┌────────────────────┬───┐
│品名 │數量 │
├────────────────────┼───┤
│「老哥」給與被告之聯絡用手機（門號不詳）│1支 │
└────────────────────┴───┘