臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1808號
上 訴 人
即 被 告 楊祐承
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院105年度交訴字第67號，中華民國106年6月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第9018號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊祐承明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非 制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥 ，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，因前與真實姓 名年籍不詳、綽號「小胖」之人有糾紛，為防身起見，竟未 經許可，基於持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意 ，於民國105年4月8日上午7、8時許，在不詳地點，向真實 、姓名年籍不詳，自稱「陳灝霖」之成年男子，以新臺幣（ 下同）3萬元之價格，購買如附表編號2所示之可發射子彈具 殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，原判 決誤載為0000000000號）、如附表編號3所示之由金屬彈殼 組合9.0mm金屬彈頭而成，均具殺傷力之非制式子彈2顆（均 業經鑑定試射擊發）及如附表編號1、4、5所示之物，將之 藏放在其隨身攜帶之背包內，自斯時起未經許可而持有如附 表編號2、3所示具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2顆， 同日中午將之攜往桃園市○○區○○路000號之A+汽車旅館 與不知情友人劉亹傑聚會。嗣於同日下午某時許，因聽聞「 小胖」至其住處尋釁，遂攜帶該只裝有如附表所示物品之背 包，趁劉亹傑午睡時，未徵得劉亹傑同意，拿取劉亹傑所駕 駛車牌號碼0000-00號自用小客車車鑰匙（車主為劉亹傑之 父劉正敏）無照駕駛該車外出，同日晚上8時30分許，行經 桃園市桃園區中山北路與永安路交岔路口時，疏未注意逆向 行駛撞擊秦健智、徐嬿婷、邱雲嬌所駕車輛，並波及李菁玉 停放在路旁車輛，致秦健智受傷（楊祐承所犯汽車駕駛人無 駕駛執照駕車之過失傷害罪部分，業經原審判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，嗣經楊祐承於 本院審理時撤回該部分上訴而確定在案），員警據報到場處 理後，將楊祐承先行送往敏盛醫院就醫，楊祐承因知其所駕 車輛內藏放有如附表所示物品，唯恐為警查獲，未待診療即
逕自離開。嗣經警依楊祐承所駕車輛車牌號碼車籍資料，於 同日晚上9時36分許通知車主劉正敏到場，於翌日凌晨零時 28分許，會同劉正敏檢視車輛狀況及車內有無貴重物品時， 在該車後座發現如附表編號1所示之物，經劉正敏同意搜索 後，當場在駕駛座下方查獲如附表編號2、3所示具殺傷力之 改造手槍1支及非制式子彈2顆（均業經鑑定機關於鑑驗時全 數試射擊發）；在後車廂查獲如附表編號4所示之物；在駕 駛座旁查獲如附表編號5所示之物，始知上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：
上訴人即被告楊祐承原係對原審判決全部提起上訴，有被告 之刑事上訴理由狀附卷可稽（本院卷第28至30頁），嗣經被 告於本院審理時對原審判決關於其汽車駕駛人無駕駛執照駕 車之過失傷害罪部分撤回上訴，此有本院審判程序筆錄及撤 回上訴聲請書各1份附卷足憑（本院卷第93、96頁）。是本 案審理範圍僅為原審判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條 例部分，先此敘明。 5
二、證據能力：
本案檢察官、被告及指定辯護人於本院審判期日，對於下列 業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表 示無意見，同意有證據能力（本院卷第89至92頁），經本院 提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議， 就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸前揭規定與說明，自具有證 據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況 與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承 不諱（偵卷第15頁反面至18、132頁；原審卷第73頁反面、 107頁反面、140至141頁；本院卷第41、93頁），並經證人 劉亹傑、劉正敏之證述情節相符（偵卷第5至8、41至43頁反 面、108至110頁），且有桃園市政府警察局道路交通事故當 事人登記聯單1份、車禍現場照片4張（他字卷第6、7頁）、 桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員鄭傑職務報告、 劉亹傑指認車上查扣物品照片4張、被告指認車上查扣物品
照片4張、秦健智、徐嬿婷、邱雲嬌指認犯罪嫌疑人紀錄表 （偵卷第4、9、20、28、32、36頁）、桃園市政府警察局桃 園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書 各1份、劉正敏指認車內查扣物品照片4張、起獲如附表所示 物品照片16張（偵卷第44、45、47至56頁）、道路交通事故 現場暨車損照片18張（偵卷第66至74頁）、被告所駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客車（車主劉正敏）車輛詳細資料報 表（偵卷第86頁）及如附表所備註欄所示扣押物品目錄表、 扣押物品清單及贓證物品保管單各1份附卷可稽，以及如附 表編號2、3所示之改造手槍1支、子彈2顆（均業經鑑定機關 於鑑驗時全數試射擊發）扣案可資佐證。且扣案如附表編號 2、3所示之手槍1支、子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認均具殺傷力 （詳如附表編號2、3鑑定結果欄所示），有如附表編號2、3 備註欄所示之鑑定報告在卷可按，據此，堪認如附表編號2 、3所示之改造手槍1支及非制式子彈2顆，均具有殺傷力。 從而，足認被告上開任意性自白屬實可採，本件事證明確， 被告上開犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例 第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告上開未經許可 持有扣案如附表編號2、3所示具殺傷力之改造手槍1支及非 制式子彈2顆之行為，均屬持有行為之繼續，應均論以一罪 。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害 者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如 同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如 數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如 同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯（最高法院82年度台上字第5303號、97年度台上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有具殺傷力之非制式子彈 2顆，不因持有數量之多寡而有異，就持有子彈部分論以單 純一罪即為已足。又被告係同時購入取得持有扣案如附表編 號2、3所示具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2顆，係以 一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺 傷力之改造手槍罪處斷。
三、按被告行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修 正公布。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年
五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、 「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規 定，於105年7月1日施行。又依修正後刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律 適用修正後刑法之規定。而修正後刑法第38條第1項「違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」規定之立法理由 ，係考量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人 與否，均應沒收之，爰將修正前刑法第38條第1項第1款及第 2項合併在第1項規定。準此，扣案如附表編號2所示具殺傷 力之改造手槍1支，係屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否 ，均應依修正後刑法第38條第1項規定諭知沒收。至扣案如 附表編號3所示具殺傷力之非制式子彈2顆，均經鑑定機關於 鑑驗時全數試射擊發，不具完整結構而失其效能，試射後之 彈頭、彈殼，亦非違禁物，毋庸再予宣告沒收，附此敘明。 。至如附表編號1所示之物，經送鑑定結果，不具殺傷力（ 詳如附表編號1鑑定結果欄所示），有如附表編號1備註欄所 示鑑定報告在卷可按，故非違禁物；如附表編號4所示之物 ，則已遺失無法鑑定成分為何（詳如附表編號4鑑定結果欄 所示），有如附表編號4備註欄所示書證在卷可按，要難謂 係違禁物；如附表編號5所示之物，已非公告管制之刀械（ 詳如附表編號5鑑定結果欄所示），亦非違禁物，且均無證 據證明如附表編號3至5所示之物係供被告本案犯罪所用或預 備之物，抑或因本案犯罪所生或所得之物，本院自無從併予 宣告沒收，併此敘明（原審判決疏未載明被告於上開時、地 為警查獲時尚扣得如附表編號1、4、5所示之物，並說明就 此部分扣案物不諭知沒收之理由，然因不影響判決本旨，爰 不撤銷改判）。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第2項、第11條 前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，審酌被 告向真實姓名、年籍均不詳，自稱「陳灝霖」之成年男子， 購入如附表編號2、3所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈 隨身攜帶而持有之，對於社會治安及他人生命身體之潛在危 害甚大，惟念及其於案發後始終坦承犯行，兼衡其高中肄業 之智識程度及家庭經濟狀況勉持等一切情狀（偵卷第15頁） ，就被告上開犯行，量處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元 ，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，復說明扣案如 附表編號2、3所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，應依
法分別諭知沒收及不併予諭知沒收之理由。經核原審認事用 法均無違誤。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用 其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號 判決意旨可參）。而原審判決既於量刑時，已依前揭規定說 明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情 形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當 而構成應撤銷之事由可言。是以，被告以原審量刑過重云云 為由，提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有
期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬─────────┬─────────┬──────────────────┐
│編號│查獲物品名稱及數量│鑑定結果及鑑定報告│備 註│
├──┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│ 1 │長槍1支（槍枝管制 │認係仿散彈槍製造之│⒈鑑定報告： │
│ │編號0000000000） │槍枝，槍管為金屬材│ 內政部警政署刑事警察局105年6月23日│
│ │ │質且已暢通，經操作│ 刑鑑字第1050035673號鑑定書及鑑定照│
│ │ │檢測，扳機故障且不│ 片（偵卷第119至121頁反面） │
│ │ │具撞針，無法供發射│⒉有隨案移送至臺灣桃園地方法院檢察署│
│ │ │彈丸使用，認不具殺│ 、原審法院及本院贓物庫： │
│ │ │傷力。 │⑴桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目│
│ │ │ │ 錄表（偵卷第45頁） │
│ │ │ │⑵桃園市政府警察局桃園分局105年度槍 │
│ │ │ │ 字第96號扣押物品清單（偵卷第125頁 │
│ │ │ │ ） │
│ │ │ │⑶原審法院105年度刑管字第2393號扣押 │
│ │ │ │ 物品清單（原審卷第2頁） │
│ │ │ │⑷本院106年槍保字第1360號贓證物品保 │
│ │ │ │ 管單（本院卷第62頁） │
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│ 2 │改造手槍1支（含彈 │認係改造手槍，由仿│⒈鑑定報告： │
│ │匣1個，槍枝管制編 │半自動手槍製造之槍│ 同上鑑定書及鑑定照片 │
│ │號0000000000） │枝，換裝土造金屬槍│⒉有隨案移送至臺灣桃園地方法院檢察署│
│ │ │管而成，擊發功能正│ 、原審法院及本院贓物庫： │
│ │ │常，可供擊發適用子│ （同上扣押物品目錄表、扣押物品清單│
│ │ │彈使用，認具殺傷力│ 及贓證物品保管單） │
│ │ │。 │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│ 3 │非制式子彈2顆 │認均係非制式子彈，│⒈鑑定報告： │
│ │（均業經鑑定機關於│由金屬彈殼組合 │ 同上鑑定書及鑑定照片 │
│ │鑑驗時全數試射擊發│9.0mm金屬彈頭而成 │⒉有隨案移送至臺灣桃園地方法院檢察署│
│ │） │，均經試射，均可擊│ 、原審法院及本院贓物庫： │
│ │ │發，認均具殺傷力。│ 同上⑴⑶⑷扣押物品目錄表、扣押物品│
│ │ │ │ 清單及贓證物品保管單、桃園市政府警│
│ │ │ │ 察局桃園分局105年度彈字第99號扣押 │
│ │ │ │ 物品清單（偵卷第124頁） │
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│ 4 │黑色粉末1罐 │業已遺失，未送鑑定│⒈黑色粉末1罐及藍波刀1把，惟桃園市政│
│ │（即桃園市政府警察│，無法確定該罐黑色│ 府警察局桃園分局均未將之隨案移送入│
│ │局桃園分局扣押物品│粉末成分為何，且未│ 臺灣桃園地方法院檢察署、原審法院及│
│ │目錄表編號4品名載 │經檢察官載明於起訴│ 本院之贓物庫（詳上開扣押物品目錄表│
│ │為火藥之物） │犯罪事實中，非本案│ 、扣押物品清單及贓證物品保管；本院│
│ │ │起訴範圍。 │ 公務電話紀錄） │
├──┼─────────┼─────────┤⒉黑色粉末1罐業已遺失（桃園市政府警 │
│ 5 │藍波刀1把 │前經內政部以81年台│ 察局桃園分局106年4月8日桃警分刑字 │
│ │ │內警字第0000000號 │ 第0000000000號函暨函附之承辦員警職│
│ │ │公告為管制刀械，然│ 務報告、106年4月26日桃警分督字第 │
│ │ │該查禁公告業經內政│ 0000000000號函各1份（原審卷第123、│
│ │ │部於90年11月20日以│ 124、131頁）。 │
│ │ │台內警字第0000000 │ │
│ │ │號公告廢止，已非管│ │
│ │ │制刀械。 │ │
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