臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1735號
上 訴 人
即 被 告 林世閔
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第
157號，中華民國106年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署106年度偵字第2854、6191、6192號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號㈢部分暨定應執行刑部分均撤銷。林世閔犯如附表一編號㈢所示之罪，累犯，處如附表一編號㈢「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案如附表二編號㈠所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新台幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、林世閔自民國106 年1 月13日前之某日，加入真實姓名年籍 不詳綽號「大中」之成年男子（下稱「大中」）所屬之詐欺 集團，擔任負責向被害人收取詐騙財物及提領款項之車手工 作，並約定林世閔除可獲得新臺幣（下同）3,000 元之工作 費外，並可自每次所取得之詐騙金額中獲得6 % 之報酬。林 世閔即與上開詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法所有 ，基於3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法 由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，而分別為下列犯 行：
㈠於106 年1 月13日8 時30分許，由該詐欺集團不詳成年成員 撥打電話向陳永蘭佯稱：其為健保局人員，陳永蘭之健保卡 被鎖、沒有付款，需轉至165 專線云云，嗣佯裝165 反詐騙 專線人員謊稱：因涉及刑事案件，須託管帳戶提款卡，並要 求陳永蘭提供帳戶提款卡密碼云云，致陳永蘭陷於錯誤，而 於電話中告知帳戶提款卡密碼，並依指示將其所申辦之台北 富邦商業銀行等共計7 個銀行帳戶（銀行帳戶資訊詳卷）之 提款卡，放入紙袋內，於同日12時38分許，攜至臺北市文山 區仙岩路22巷口之郵筒前；而林世閔依據「大中」以行動電 話通訊軟體微信（下稱微信）之指示至上開地點與陳永蘭會 面，陳永蘭交付裝有前揭7 張提款卡之紙袋予林世閔，林世 閔即持陳永蘭之台北富邦商業銀行帳戶提款卡，至臺北市文 山區辛亥路4 段附近中國信託銀行之自動櫃員機，輸入「大 中」所告知之提款卡密碼，接續8 次提領款項，使自動櫃員
機誤認係該卡有正當權源之持有人領款而交付款項，而以此 不正方法由自動付款設備取得12萬5,000 元（另造成陳永蘭 損失40元之手續費）；嗣陳永蘭返家後，該詐欺集團之所屬 成員，承前犯意，接續佯以上述相同理由，撥打電話要求陳 永蘭須至第一商業銀行解除人民幣之定存並如數交付，致陳 永蘭陷於錯誤，至臺北市○○區○○路0 段000 號第一商業 銀行，將人民幣24萬元之定存解約後全數提出，且依指示前 往臺北市○○區○○路0 段00號某彩券行前等候交付，林世 閔復接獲「大中」以微信指示前往該彩券行前，再向陳永蘭 收受人民幣24萬元現金。林世閔得手後，旋搭車返回臺中， 並依「大中」之指示，將前述騙得款項交付1 名駕駛白色 yaris 自小客車之真實姓名年籍不詳之成年男子，並由該人 交付3,000 元工作費及以上開詐得款項6 % 計算之7 萬元報 酬交予林世閔。
㈡於106 年1 月16日9 時30分許，該詐欺集團所屬成員，撥打 電話向李玉章佯稱：其為臺北市刑大警官「張文進」，李玉 章違法冒領藥品，且另涉槍擊、毒品等案件，復佯裝轉接至 負責此案之臺中刑大主任「王仁和」，「王仁和」向李玉章 佯稱：為查明販毒贓款流向，須提供臺灣銀行及中國信託商 業銀行帳戶之提款卡及密碼作為證物云云，致李玉章陷於錯 誤，依該詐欺集團成員之指示，於同日12時40分許，將其所 申辦之臺灣銀行帳戶、中國信託商業銀行帳戶（銀行帳戶資 訊詳卷）之提款卡及密碼，攜至臺北市文山區萬寧街之公車 站牌前；而林世閔接獲「大中」以微信通知而至該公車站牌 前與李玉章會面，向李玉章自稱係臺北刑大人員並收取李玉 章所交付之臺灣銀行、中國信託商業銀行帳戶提款卡及密碼 ，隨後林世閔即持李玉章之臺灣銀行、中國信託商業銀行帳 戶提款卡，至臺北市文山區辛亥路4 段附近中國信託商業銀 行之自動櫃員機，輸入李玉章所告知之提款卡密碼，接續8 次提領李玉章臺灣銀行帳戶之款項、提領1 次李玉章中國信 託銀行帳戶之款項，使自動櫃員機誤認係該等提款卡有正當 權源之持有人領款而交付款項，而以此不正方法由自動付款 設備取得李玉章之臺灣銀行帳戶內15萬元（另造成李玉章損 失40元之手續費）及中國信託商業銀行帳戶內12萬元。林世 閔得手後，旋搭車返回臺中，並依「大中」指示，將前述騙 得款項交付1 名駕駛白色yaris 自小客車之真實姓名年籍不 詳之成年男子，並由該人交付3,000 元工作費及以上開詐得 款項6%計算之1 萬5,000 元報酬交予林世閔。 ㈢於106 年1 月17日9 時42分許，該詐欺集團所屬成員，撥打 電話向張碧卿佯稱：其為健保局人員，因遭人盜用健保卡云
云，復轉由自稱警員之人接聽告知請特偵組人員與張碧卿聯 繫，復假冒特偵組主任之人撥打電話向張碧卿佯稱：因帳戶 涉及洗錢、毒品、槍殺，為查明係何人盜用帳戶，須配合提 領200 萬元款項，及交付5 張提款卡給特偵組偵辦，查明有 無洗錢云云，致張碧卿陷於錯誤，信以為真，而於電話中告 知帳戶帳號及密碼，並同意依指示提領200 萬元現金及至新 北市○○區○○街00號深坑國小前交付5 張銀行帳戶提款卡 ，惟經張碧卿之女張美穗查覺有異而與警聯繫；而林世閔亦 接獲「大中」以微信指示至深坑國小前與張碧卿會面，並由 不詳之成年男子交付當日工作費3,000 元予林世閔。林世閔 即前往指示地點向張碧卿自稱係特偵組陳幹員，張碧卿遂交 付紅包袋1 袋（內裝有偽裝5 張帳戶提款卡），於林世閔離 開之際，即為現場埋伏員警逮捕，並扣得如附表二編號㈠所 示之物。
二、案經陳永蘭訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條 之5所明定。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據 之證據能力，於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷第 101至104頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定， 認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內 之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證 據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應 認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告林世閔於警詢、偵查、原審及 本院均坦承不諱（臺北地檢署106 年度偵字第2854號卷〈下
稱2854號卷〉第7 頁反面至10頁反面、56頁正反面、75頁反 面至80、100頁反面至101、108頁反面至110，原審106年度 聲羈字第16號卷第6頁反面，原審卷第14頁反面、35頁反面 、87頁，本院卷第77、101、107頁），核與證人即告訴人陳 永蘭、證人即被害人李玉章、張碧卿及證人即張碧卿之女張 美穗於警詢中之證述大致相符（臺北地檢署106年度偵字第 6192號卷〈下稱6192號卷〉第11至13頁，臺北地檢署106年 度偵字第6191號卷〈下稱6191號卷〉第9至12頁，2854號卷 第11至16頁），復有新北市政府警察局新店分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表、扣案物品照片、現場照片、監視器翻拍照片、 扣案行動電話內之微信通訊內容翻拍照片、陳永蘭所有台北 富邦商業銀行帳戶之存摺封面及內頁交易明細、第一商業銀 行帳戶之存摺封面及內頁交易明細、李玉章所有臺灣銀行帳 戶之存摺封面及內頁交易明細、中國信託商業銀行帳戶對帳 單在卷可稽（2854號卷第24、28至42、81至91頁，6191號卷 第16、17頁，6192號卷第14至18頁），並有新北市政府警察 局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之IPHONE 5行動電話（含SIM卡，詳如附表二編號㈠所示）可證（2854 號卷第17至21頁），足認被告上開任意性自白與事實相符， 堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
二、論罪
㈠核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339 條之4 第 1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取 財罪及同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財 罪；如事實欄一㈢所為，係犯刑法第339 條之4 第2 項、第 1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取 財未遂罪。
㈡被告、「大中」及其所屬之詐欺集團成年成員間，就上開犯 行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢事實欄一㈠、㈡部分，被告先後所為數個非法由自動付款設 備取財犯行，主觀上均係基於單一犯意，客觀上均時間密接 ，且分別侵害同一被害人之財產法益，各行為間之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，均僅論以一 罪；被告各以一行為觸犯上開2 罪，均為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，各從一重論以三人以上共同冒用公務員 名義詐欺取財罪。被告所犯事實欄一㈠、㈡、㈢之罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由
⒈被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度中 交簡字第876 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於105 年4 月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其前 受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
⒉事實欄一㈢部分，被告、「大中」及其所屬之詐欺集團成年 成員雖已著手於詐欺取財行為之實行，惟張碧卿之女張美穗 查覺有異與警聯繫，嗣由張碧卿虛假交付偽裝裝有提款卡之 紅包袋，使被告此次詐欺取財犯行未能得逞，是其犯行核屬 未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。並依法先加後減之。
三、撤銷改判部分
原審就犯罪事實欄一、㈢部分，予以論罪科刑，固非無見。 惟犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第 1項、第3項定有明文。被告本次犯罪所得3千元，自應依上 開規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。原判決漏未就被告本次犯罪所得諭知沒收 及追徵價額，即有違誤。被告上訴請求從輕量刑，惟關於刑 之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法 律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為 違法，原審就被告此部分之量刑並無失出失入之情，被告上 訴雖無理由，惟原判決既有上開可議，此部分自應由本院撤 銷改判，並一併將原判決定應執行刑部分撤銷。爰審酌被告 現值青壯，四肢健全，卻不思循正途謀取生計，僅因缺錢花 用，竟加入詐騙集團，擔任收取被害人所交付之詐騙款項轉 交詐騙集團成員之車手角色，惟考量被告在該詐欺集團所擔 任之車手角色，與其他成員分工犯罪之情形，兼衡其犯後坦 承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程 度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。扣案如附表二編號㈠ 所示行動電話，係被告所有、供本案犯罪相互聯繫之用，業 據被告供承在卷（原審卷第84頁反面），應依刑法第38條第 2項規定沒收之。被告本次犯罪獲有當次工作費3千元，業經 被告於本院審理時坦承之（本院卷第107頁），此當次工作 費即屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規 定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
四、上訴駁回部分
原審就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，認罪證明確，援引刑法
第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款 、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並 審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖不法 利益，甘為詐騙集團所吸收，加入詐騙集團共同參與詐騙犯 行，侵害被害人之財產法益，並使公務機關之公信力嚴重受 損，亦影響民眾對公務機關之信賴，且被告前於105年11月 間因類似詐欺案件為警查獲，復與詐欺集團成員為本案犯行 ，實為不該，惟念其犯後坦承犯行，並審酌陳永蘭、李玉章 分別損失之金額（詳如事實欄一㈠、㈡所示）、被告與陳永 蘭以60萬元達成調解等情（原審卷第80頁），兼衡被告於本 案參與程度、角色分工、本案犯罪情節，及其犯罪動機、目 的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編 號㈠、㈡「罪名及宣告刑」欄所示之刑。沒收部分並說明： ㈠扣案之行動電話，係被告所有、供本案犯罪相互聯繫之用 ，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項規定沒收之。 ㈡被告及詐欺集團成員因事實欄一㈡所示詐欺犯行取得27萬 元，而被告自承其因此取得1萬8,000元之款項（2854號卷第 76頁反面），此1萬8,000元之款項為被告之犯罪所得，雖未 據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告及詐欺集團成員因事實欄一㈠所示詐欺犯行取得12萬 5,000元、人民幣24萬元，而被告亦自承其取得7萬3,000元 之款項（第2854號卷第76頁），此7萬3,000元款項固屬被告 之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟 審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯罪不 法利得，而陳永蘭既與被告調解，進而取得發動民事強制執 行程序，以藉國家公權力行使取回上開金額之執行名義，況 陳永蘭所執之上開調解筆錄（原審卷第80頁）所示金錢債權 倘可全部實現，高於被告就此次犯行個人分得之犯罪所得， 被告無從保有該犯罪所得甚明，是認被告與陳永蘭就本案所 成立之調解條件，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法 目的，如再諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度 之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不 另諭知沒收被告上揭犯罪所得。㈣至被告所詐得之陳永蘭、 李玉章之帳戶提款卡，考量提款卡屬個人專屬物品，倘被害 人申請註銷並補發新卡片，原卡片已失去功用，而自張碧卿 處所取得之紅包袋1個則價值非高，對上開物品宣告沒收或 追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。㈤另扣案 之黑色盒子（內含愷他命、2張電話卡、吸食器）及OPPO行 動電話（含SIM卡1張，門號詳卷），無證據證明與被告所為
之本案犯罪有關，爰不於本案中諭知沒收。經核其認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴請求從輕 量刑。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事 項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即 不得任意指摘為違法，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切 情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情，難 謂與法有違，其此部分之上訴非有理由，應予以駁回。五、定執行刑
撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑應執行有期徒刑 2 年8 月。又修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者， 將原第9 款之沒收規定刪除，而移至修正後之刑法第40條之 2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑 法第40條之2 第1 項規定，應併執行之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1項第1 款、第2 款、第2 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十庭審判長法 官李麗玲
法 官吳麗英
法 官賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬───────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│㈠ │事實欄一㈠│原審判決： │
│ │ │林世閔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，│
│ │ │累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │
│ │ │本院判決： │
│ │ │上訴駁回。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│㈡ │事實欄一㈡│原審判決： │
│ │ │林世閔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，│
│ │ │累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │
│ │ │本院判決： │
│ │ │上訴駁回。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│㈢ │事實欄一㈢│本院判決： │
│ │ │林世閔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂│
│ │ │罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 │
└──┴─────┴───────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────────────────┐
│編號│沒收物品 │
├──┼─────────────────────────────┤
│㈠ │扣案之IPHONE5 行動電話壹支（內含門號Z000000000號 │
│ │SIM 卡壹張）。 │
├──┼─────────────────────────────┤
│㈡ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元。 │
└──┴─────────────────────────────┘