臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1708號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張育昆
選任辯護人 曾威凱律師
蕭詠心律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105年度訴字第1003號，中華民國106年5月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000
號、105年度毒偵字第6547號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張育昆前於(一)民國93年間，因施用毒品案件，經國防部北 部地方軍事法院桃園分院以93年度桃聲字第111號裁定觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年11月11日釋放出 所，並由國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署以93年園 檢甲字第200號為不起訴處分確定。(二)於前開觀察、勒戒 執行完畢釋放後5年內之95年8月間，因施用毒品案件，經臺 灣新北地方法院以95年度簡字第6655號判決處有期徒刑4月 確定，於96年7月16日執行完畢。(三)又因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3489號判決處有期徒刑 10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定。(四)因施用毒品 案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4719號判決處有 期徒刑4月、4月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定。(五) 因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以97年度簡字第 1353號、97年度簡字第2201號、臺灣臺北地方法院以97年度 簡字第1346號判決處有期徒刑6月、6月、6月確定，上開(三 )至(五)所示罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第 1548號裁定定應執行刑為有期徒刑3年8月確定。(六)又因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第7889號判 決處有期徒刑5月確定。(七)因偽造文書案件，經臺灣臺北 地方法院以98年度簡字第2612號判決處有期徒刑5月確定， 上開2罪經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第3394號裁定定 應執行刑為有期徒刑8月確定，接續執行後，於101年6月19 日縮短刑期假釋出監付保護管束，102年5月21日假釋期滿未 經撤銷保護管束，其未執行之刑以已執行論。
二、詎張育昆仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級 、第二級毒品，不得販賣、持有、施用，竟仍分別為下列犯
行：
(一)張育昆與林志鴻、張雅順（以上2人均由臺灣新北地方法院 檢察署檢察官另案偵辦中）共同基於意圖營利而販賣海洛因 之犯意聯絡，先由張育昆於105年7月16日14時54分許，持門 號0000000000號之行動電話與黃宥安持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，以「整塊」、「110」、「93」、「95」 等暗語達成以新臺幣（下同）110萬元之代價交易重量約9兩 3至9兩5之海洛因後，再由林志鴻於105年7月22日前某時許 ，以不詳代價販入海洛因磚1塊，張育昆復於105年7月18日 及20日持上開行動電話分別與黃宥安、林志鴻聯繫交易毒品 事宜，雙方約定於105年7月22日在桃園市○○區○○○路0 段00巷00號「天堂鳥汽車旅館」內交易，惟當日林志鴻因故 未能前往，林志鴻之妻張雅順為求能順利將上開海洛因磚變 現牟利，遂於當日駕車攜帶上開海洛因磚，先至桃園市○○ 區○○○街0號6樓搭載張育昆後，再一同於當日8時4分許抵 達「天堂鳥汽車旅館」609號房，由張育昆將上開海洛因磚1 塊交予黃宥安，並收取黃宥安交付之110萬價金後轉交予張 雅順，張雅順點收後復從中抽取10萬元之現金交予張育昆作 為報酬，而共同販賣海洛因1次以營利。
(二)張育昆基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，於105年7月19日 17時47分至同日23時23分許，多次以門號0000000000 號之 行動電話與黃宥安持用之門號0000000000號行動電話聯絡， 達成交易海洛因之合意後，即於105年7月20日0時3分後某時 許，在上址「天堂鳥汽車旅館」633號房內，交付重量不詳 之海洛因1小包予黃宥安，並收取黃宥安交付之3,000元價金 ，而販賣海洛因1次以營利。
(三)張育昆基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第一 級毒品及第二級毒品之犯意，於105年7月26日前某不詳時間 、地點，以不詳方式取得純質淨重逾10公克以上之海洛因後 持有之，並在105年7月26日13時許，在其位於桃園市○○區 ○○○街0號6樓居所，以不詳方式，同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年7月26日20 時3分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票在上址居 所查獲張育昆，當場扣得如附表所示之物，另經其同意採集 尿液檢體送驗，結果呈鴉片類（可待因、嗎啡）及安非他命 類（安非他命、甲基安非他命）類藥物陽性反應，始悉上情 。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、本案中證人黃宥安於警詢所為之陳述，屬被告張育昆以外之 人於審判外之陳述，亦核與同法第159條之2與第159條之3所 定之例外情形並不相符，復未經被告張育昆及辯護人同意作 為證據，是應無證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察 官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外 之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。 故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面 ，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據 調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人 ，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人黃宥安於 偵查中經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結 而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參【臺 灣新北地方法院檢察署105年度偵字第22858號卷偵查卷（下 稱偵22858卷）第60至66頁】，客觀上亦無顯不可信之情況 ，揆諸前揭說明，證人黃宥安於偵查中所為之證言，自得採 為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。本件被告及其辯護人於本院審判程序除對證人黃宥安於審 判外之陳述主張無證據能力外，餘對檢察官所提其他各項證 據方法之證據能力均表示無意見等語，本院審酌除被告及其 辯護人所陳述上情外之其餘本案證人之陳述及證據資料作成 時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外 之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，
況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告張育昆於原審審理時坦承不諱，核 與證人黃宥安於偵查中、證人即另案被告張雅順於偵查中證 述之情節大致相符【詳臺灣新北地方法院檢察署105年度偵 字第22759號偵查卷（下稱偵22759卷）第134至143頁、第17 3至180頁；偵22858卷第60至65頁】，並有被告持用門號000 0000000號行動電話與證人黃宥安持用之門號0000000000號 行動電話聯繫、被告與另案被告林志鴻持用之門號00000000 00號行動電話聯繫之通訊監察譯文、臺灣新北地方法院105 年度聲搜字第1724號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政 府警察局新莊分局105年7月26日搜索、扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、扣押物品照片共9張、新北市政府警察局新莊分局 受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D000 0000號）、及台灣檢驗科技股份有限公司105年8月15日濫用 藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000號）、法務部調查局濫 用藥物實驗室105年8月30日調科壹字第10523018620號鑑定 書、交通部民用航空局航空醫務中心105年9月7日航藥鑑字 第0000000號毒品鑑定書等在卷可稽（詳偵22759卷第17至20 頁、第25至28頁、第39至44頁、第74至77頁；偵22858卷第 68頁；同署105年度毒偵字第6547號偵查卷第15頁、第55頁 、第60頁；原審卷第60頁），及如附表所示之物扣案可佐， 被告之任意性自白既有上開證據足資補強，堪信與事實相符 ，足以採信。至於證人黃宥安於偵查中雖證稱：「（檢察官 問：提示張育昆與黃宥安通訊監察譯文編號A3-1至A3-9。此 通溝通對話內容？）辣妹就是要他拿整塊的樣本來看，後來 我用3000買了1小包海洛因。這一小包要拿給大哥看的。」 、「（檢察官問：確定有給錢？）有，因為譯文有提到櫃臺 不讓他進來，我有印象。」、「（檢察官問：重量大概多少 ？）他說概0.4、0.5」（詳22858偵查卷第63頁）。依證人 黃宥安上開證述，事實欄二(二)所載之時、地，是其叫被告 拿海洛因磚的樣品來，其要拿給「大哥」看，當天其以3,00 0元代價向被告購買1小包海洛因，然觀諸卷附證人黃宥安與 被告之通訊監察譯文可知，證人黃宥安於105年7月16日即與 被告達成以110萬元購買重量約9兩3至9兩5海洛因磚之合意 ，並非於事實欄二(二)所載之時間即同年月19日至20日，以 3,000元代價向被告購買1小包海洛因試用後，才決定向被告 叫貨購買海洛因磚；又衡情交易數量甚鉅、金額龐大之毒品 時，為確保毒品品質及避免日後爭議，通常買賣雙方會當場
試用交易標的，此亦可由被告與證人黃宥安於105年7月18日 之通訊監察譯文中提到該海洛因磚「可以試的」等語（詳同 上偵查卷第23頁），及被告於警詢中供稱事實欄二(一)所載 之時、地，阿森（按黃宥安）到了以後林志鴻的太太先拿幾 乎整塊的海洛因磚出來給阿森試用，試用完後阿森同意購買 這塊海洛因，就拿110萬元出來給我，我點完後交給他太太 等語（詳22759偵查卷第65頁），可見一斑，且縱使證人黃 宥安認為被告於105年7月19日至20日交付之海洛因品質甚佳 ，亦無法保證被告將於同年月22日交付相同品質之海洛因磚 ，故證人黃宥安與被告交易海洛因磚時，既可當場無償試用 該海洛因磚以確認品質，難認有何必要先向被告購買海洛因 試用品質之必要，或是如被告於上訴理由所稱其係自海洛因 磚剝下一小塊，無償提供黃宥安試用。是以，證人黃宥安上 開偵查中之證述，不能據為有利於被告之認定，被告所為事 實欄二(一)、(二)所示之2次販賣海洛因行為，應無接續犯 之事實上一罪關係，併予敘明。又被告於上訴本院後，一再 辯稱伊於105年7月20日凌晨交付海洛因予黃宥安，係供黃宥 安等買家「試吃」，以確認品質無訛。並未向黃宥安收款， 亦非販賣云云，然承上說明，其辯解並非實情，僅為事後卸 責之詞，不足採信。
二、再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違 法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行 為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實 情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付 毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者 ，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與共犯林志鴻、張雅順於行為時皆
係智識正常之人，對於海洛因交易為檢警機關嚴予取締之犯 罪行為當知之甚稔，又證人黃宥安與被告、林志鴻、張雅順 等人均無特殊私人情誼，在此情況下，被告與林志鴻、張雅 順倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施 用，渠等豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償 為他人代購毒品之理？且被告確實因與林志鴻、張雅順共同 為事實欄二(一)所載犯行，而獲得10萬元之報酬，堪認被告 與林志鴻、張雅順所為上開共同販賣第一級毒品犯行，及被 告單獨販賣第一級毒品犯行，主觀上均具有營利之意圖，至 為明確。
三、再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次施用毒品經觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經法院 論罪科刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯本 案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資 參照）。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之 一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行 為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為 之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。而98年 5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為 之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒 品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據 此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。則行為人持有 毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法 內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用 而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所 得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係， 應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上 毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收（本院 暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第15號審查意見及 研討結果可資參照）。核被告就事實欄二(一)、(二)所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 就事實欄二(三)所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。
二、被告就事實欄二(一)所載犯行，與林志鴻、張雅順有犯意聯
絡及行為分擔，為共同正犯。被告就事實欄二(三)所載犯行 ，其施用海洛因之低度行為，應為持有海洛因純質淨重10公 克以上之高度行為所吸收；其持有甲基安非他命之低度行為 ，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告雖供稱 其係同時施用海洛因及甲基安非他命1次等語，然吸收關係 具有法律排斥效果，被告施用第一級毒品之低度行為，既已 經持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收， 無另論施用第一級毒品罪之可能，則被告就前揭施用第二級 毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，即無從 成立想像競合關係，而應予分別論罪（本院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果可資 參照）。被告所犯販賣第一級毒品罪（2次）、持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪及施用第二級毒品罪，犯意各別 ，行為互殊，應分別論罪處罰。
三、被告有如事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案記錄表 在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除其中販賣第一 級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按犯毒品危害防制條 例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第 17條第1、2項定有明文。查被告就事實欄二(一)所載犯行， 於偵查中、原審及本院審理中皆自白不諱，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑；又上開犯罪事實，係因 被告供述而查獲共犯張雅順乙節，有臺灣新北地方法院105 年11月1日新北檢兆盈105偵22759字第341730號函附卷為憑 （詳原審卷第68頁），合於毒品危害防制條例第17條第1項 所定要件，惟綜其犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來 源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以因 而免除被告此部分販賣第一級毒品罪之刑，爰依毒品危害防 制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項、第2項規定，先依刑法第47條第1項規定加重其刑（除法 定刑為死刑、無期徒刑不得加重外），再適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，復依同條例第17條第1項規 定遞減其刑。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為如事實欄二 (二)所示之販賣第一級毒品犯行固值非難，惟被告該次販賣 毒品之對象僅有1人，危害尚非遍及社會各階層，又該次販 賣毒品之數量非鉅、金額僅為3,000元，販賣實際獲利更為 有限，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異 ，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為無期徒刑之販 賣第一級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法 律之情感，本院認被告所為事實欄二(二)所載之販賣第一級 毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰就被告此 部分犯行依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭累犯規定依 法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外）後減之。五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、 第10條第2項、第11條第3項、第17條第1項、第2項、第18條 第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28 條、第59條、第 47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項 、第38條之1第1項前段、第3項之規定，及審酌被告明知毒 品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒 癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而 走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕 毒品之禁令而恣意持有超過法定數量之海洛因及販賣海洛因 ，進而擴大毒品流通之範圍，行為應嚴予非難，又其經觀察 、勒戒及刑罰執行後，猶再次漠視法令禁制而施用海洛因及 甲基安非他命，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，兼衡其素行、 高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（詳本 院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受訊問人欄之記載）、犯 罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益範圍及犯罪後 坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑8年6月 、15年2月、1年4月、6月，並就其所犯施用第二級毒品犯行 部分，諭知易科罰金之折算標準，另就所處不得易科罰金之
有期徒刑部分，定其應執行之刑18年，復說明沒收後，核其 認事用並違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨認原審依刑 法第59條規定就事實欄二(二)所載之販賣第一級毒品犯行酌 量減輕其刑，顯然違法；被告上訴意旨否認涉犯事實欄二( 二)所載之販賣第一級毒品犯行，並認其餘部分量刑過重云 云，均為無理由，其上訴均應予以駁回。
肆、沒收：
一、按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並 自105 年7 月1 日施行；而刑法第38條及毒品危害防制條例 第18條、第19條等規定，亦先後於104 年12月30日、105 年 6 月22日修正，均自105 年7 月1 日施行，是本案有關沒收 部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭 相關規定論處。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人 剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物 或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置 於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題， 參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之 適用，因此即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任 ，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向 採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議 決議不再援用供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收 ，追徵亦以其所費失者為限之見解，是共同正犯各人有無犯 罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資 料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議 決議、104年度台上字第3146號判決參照）。再按沒收，除 有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之 物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12 月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分 別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法 理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體 制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」 ，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該 犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整； 此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰 ，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收 部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第 309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新
法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣 告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。二、扣案如附表編號一、二所示之物（淨重合計37.065公克，驗 餘淨重合計36.8248 公克），為本案查獲之第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實 驗室105 年8 月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交 通部民用航空局航空醫務中心105 年9 月7 日航藥鑑字第00 00000 號毒品鑑定書在卷可考，又因毒品鑑驗一般係以傾倒 之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要 時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝 袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務 上已知之事實，是認前開盛裝海洛因及甲基安非他命之包裝 袋，其內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法 析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，一併應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬；至 送鑑耗損之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣 告沒收銷燬之必要。
三、扣案如附表編號三所示之SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號 0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有供其與證人黃宥安 聯繫犯事實欄二(一)、(二)所載販賣第一級毒品犯行所用之 物，業經被告自承在卷，並有前揭通訊監察譯文存卷可查， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因此 應沒收之物係屬特定之物，無重複執行沒收之疑慮，自無庸 諭知與共犯林志鴻、張雅順連帶沒收之必要；扣案如附表編 號四所示之電子磅秤1個，係供被告所有供其犯事實欄二(二 )所示販賣第一級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；扣案如 附表編號五所示之分裝袋1包（共86個），既尚未用以包裝 毒品，應係被告所有供販賣或施用毒品犯罪預備所用之物， 而非供本件如事實欄二(一)、(二)所示販賣毒品犯罪所用之 物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；扣案如附 表編號六所示之吸食器1組，則係被告所有供其犯事實欄二( 三)所示施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段 之規定宣告沒收。
四、被告就事實欄二(一)所示販賣第一級毒品犯行所得之報酬10 萬元，及其就事實欄二(二)所示販賣第一級毒品犯行之犯罪 所得3,000元，雖未扣案，惟共犯張雅順、證人黃宥安分別 陳稱已將上開款項交付予被告，依卷內證據並無其變得之物 或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得
轉給第三人，自應認均屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本 案情節，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定 「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值 低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依上開 說明，沒收具有獨立性而無罪刑不可分之適用，自應由本院 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，並諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、末以，員警於105 年7 月30日0 時55分許，在桃園市○○區 ○○○路0 段00巷00號停車場內證人黃宥安使用之車牌號碼 0000-00號自用小客車內，扣得第一級毒品海洛因5包（淨重 合計180.10公克，驗前總純質淨重約130.12公克）等物，上 開毒品雖經證人黃宥安證稱係於事實欄二(一)所載時、地向 被告及林志鴻、張雅順購得之物，然上開毒品業經被告交付 予證人黃宥安收受而完成交易，此部分毒品應屬黃宥安另案 違反毒品危害防制條例之證物，即無於本案諭知沒收銷燬之 必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───┬─────────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │備註 │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│ 一 │粉塊狀物品 │肆包 │依法務部調查局濫用藥物實驗│
│ │ │ │室105 年8 月30日調科壹字第│
│ │ │ │00000000000 號鑑定書鑑定結│
│ │ │ │果如下： │
│ │ │ │均檢出含第一級毒品海洛因成│
│ │ │ │分（淨重合計33.37 公克，驗│
│ │ │ │餘淨重合計33.13 公克，驗前│
│ │ │ │總純質淨重約25.63公克） │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│ 二 │白色結晶 │壹包 │依交通部民用航空局航空醫務│
│ │ │ │中心105 年9 月7 日航藥鑑字│
│ │ │ │第0000000 號毒品鑑定書鑑定│
│ │ │ │結果如下： │
│ │ │ │檢出含第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │命成分（淨重3.6950公克，驗│
│ │ │ │餘淨重3.6948公克） │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│ 三 │SAMSUNG 廠牌行動│壹具 │ │
│ │電話（含門號0917│ │ │
│ │824750號SIM 卡壹│ │ │
│ │張） │ │ │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│ 四 │電子磅秤 │壹個 │ │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│ 五 │分裝袋 │壹包（│ │
│ │ │共捌拾│ │
│ │ │陸個）│ │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│ 六 │吸食器 │壹組 │ │
└──┴────────┴───┴─────────────┘