臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1707號
上訴人
即被告 廖敏鑫
（法務部矯正署新竹監獄執行）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方
法院105年度訴字第391號，中華民國106年5月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年偵字第3974號、105年
度毒偵字第654、731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖敏鑫部分撤銷。
廖敏鑫施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。 事 實
一、廖敏鑫基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級 毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，民國105 年7月3日15時許，在基隆市衛生福利部基隆醫院廁所，同時 將海洛因及甲基安非他命摻入針筒施用1次。同年月5日7時5 分許，因涉犯竊盜罪嫌經警拘提，同日10時許採尿送驗，在 有偵查犯罪職權之機關或人員知悉廖敏鑫涉嫌施用毒品犯行 前，自首並接受裁判。前述尿液檢驗結果證實呈嗎啡及甲基 安非他命陽性反應。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、原審對被告廖敏鑫所犯毒品危害防制條例罪、竊盜罪分別判 決，本院審理範圍僅限於已經被告陳明，僅上訴毒品危害防 制條例犯行部分（見本院卷第54至58、244頁）。二、憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據 能力。
三、被告對於犯罪事實坦白承認，並有警製慈濟大學濫用藥物檢 驗中心檢驗總表及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄可 憑。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確 ，被告施用第一級、第二級毒品犯行可以認定，應依法論科 。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施 用第一級、第二級毒品罪。被告以一行為同時施用海洛因及 甲基安非他命，想像競合犯，依刑法第55條規定從較重之施 用第一級毒品罪處斷。持有海洛因及甲基安非他命之低度行 為，吸收於高度之施用犯行，不另論罪。
五、廖敏鑫前因：①施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送
觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向於90年3月2日執 行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89 年度毒偵字第2541號、90年度毒偵字第299號為不起訴處分 確定。②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、 勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向於92年1月14日執行完畢 釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵 緝字第2號為不起訴處分確定。③施用毒品案件，經臺灣基 隆地方法院以94年度訴字第927號判決判處有期徒刑8月確定 。④施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第 479號判決判處有期徒刑7月確定。⑤贓物案件，經臺灣基隆 地方法院以95年度基簡字第595號判決判處有期徒刑4月確定 。④、⑤二罪經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第92號裁 定減刑並定應執行有期徒刑5月15日確定後，再與③之罪接 續執行於96年7月16日執行完畢出監。⑥施用毒品案件，經 臺灣基隆地方法院以97年度訴字第703號判決判處有期徒刑7 月確定。⑦施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴 字第895號判決判處有期徒刑7月確定。⑧竊盜案件，經臺灣 基隆地方法院以97年度基簡字第763號判決判處有期徒刑4月 確定。⑨施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字 第1167號判決判處有期徒刑7月確定。⑩施用毒品案件，經 臺灣基隆地方法院以97年度訴字第895號判決判處有期徒刑7 月確定。⑪竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第 65 6號判決判處有期徒刑4月、4月、5月並定應執行有期徒 刑11月確定。⑫竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易 字第726號判決判處有期徒刑8月、8月並定應執行有期徒刑1 年2月確定。⑬竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基 簡字第1396號判決判處有期徒刑6月確定。⑭施用毒品案件 ，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1541號判決判處有期 徒刑7月確定。⑮竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以97年度 易字第684號判決判處有期徒刑8月確定。⑯施用毒品案件， 經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第203號判決判處有期徒 刑7月確定。嗣⑥至⑪等六罪及⑫至⑯等五罪再經臺灣基隆 地方法院以98年度聲字第486號裁定分別裁定應執行有期徒 刑2年6月及3年確定，並經接續執行，101年10月16日縮刑假 釋所餘期間交付保護管束（惟因接續執行其另犯竊盜罪所處 之罰金易服勞役5日而於101年10月20日始出監），保護管束 至103年1月13日始期滿。然其因於假釋期間再犯：⑰竊盜案 件，經臺灣基隆地方法院以102年度易字第274號判決判處有 期徒刑7月確定。⑱施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以 102年度訴字第393號判決判處有期徒刑8月確定。嗣⑰、⑱
二罪再經臺灣基隆地方法院以102年度聲字第957號裁定定應 執行有期徒刑1年1月確定並接續執行其因假釋遭撤銷所餘殘 刑1年2月28日後，104年10月6日縮刑期滿執行完畢出監，有 本院被告前案紀錄表可憑，5年內故意再犯有期徒刑以上本 罪，累犯，依法加重其刑。
六、原審核發105年度聲搜字第387號搜索票固然記載：「案由： 毒品危害防制條例等」、「應扣押物：有關涉嫌竊盜案、違 反毒品危害防制條例案之相關物證」（見他卷第127頁）， 似可認職司犯罪偵查之公務員對被告涉犯毒品危害防制條例 行為已有所懷疑；然關於自首「所謂未發覺之罪，雖不以確 知其人犯罪無誤為必要，對於發生嫌疑時即得謂為已發覺； 但此項對犯人嫌疑，仍須有確切根據得為合理可疑；若單純 主觀上懷疑，不得謂已發生嫌疑。」（最高法院85年臺上第 4908號判決參照）證人即員警林明璋於本院證述：「持搜索 票和拘票到被告住處，剛好在被告門口遇到，就執行拘提、 搜索。印象中沒有扣到東西。（審判長問：你們當時去搜索 的根據？）竊盜罪。針對搜索票毒品的部分，我現在想不起 來當初聲請的內容。（被告問證人：那天我剛好出門要上班 ，你們來說是針對竊盜案件，我有跟你們坦承我前一天有打 海洛因，後來你們就帶我去尚孝忠他家，我有帶你們去抓他 們，你們去我家搜索沒有搜到毒品，是我自己承認我前一天 有施打毒品，是否如此？）是的，被告所述實在。我們詢問 被告，被告承認有施用毒品。他們有提到這些電纜線偷一偷 ，變賣後，就去尚孝忠他家一同施用。我們用偵防車載被告 去尚孝忠家。我們一開始就是先抓被告。」等語（見本院卷 第244至246頁），顯見被告是因另涉竊盜罪嫌遭警搜索、拘 提，而於有偵查犯罪職權之員警僅有主觀懷疑，尚未發覺被 告施用犯行之前坦承施用毒品並接受裁判，可以認定。合於 自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。七、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：原審認定被 告不符合自首要件，尚有未洽。被告上訴除辯解合於自首 規定外，另辯稱：相較於同案被告尚孝忠分別觸犯施用第 一、二級毒品罪，僅各判處有期徒刑6月、2月；而原審論 處被告施用兩種毒品只觸犯一罪，卻量處1年有期徒刑， 顯然過重。經查，被告於90年間即因施用毒品經觀察、勒 戒，再因施用毒品，曾經多達9次經判處有期徒刑8月、7 月等罪刑確定，入監執行，有本院被告前案紀錄表可憑。 相較於同案被告尚孝忠於97年間經觀察、勒戒，迄本案犯 行期間，僅有1次施用毒品科刑紀錄，有本院被告前案紀
錄表可證。被告所為與同案被告尚孝忠量刑審酌基礎自應 有別。被告執此指稱原判決不當，雖無理由，因原審未審 酌上述自首要件，故撤銷改判。
（二）爰審酌被告歷經觀察、勒戒之戒毒程序與多次刑罰科處及 執行完畢，猶未確實戒除毒害又再施用毒品抵癮，自制力 不足，缺乏戒癮決心，參酌被告自稱業工，國中肄業，家 境貧寒，坦承犯行及施用毒品造成社會潛在侵害與成癮性 之犯罪特質等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。