臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1693號
上 訴 人
即 被 告 陳國基
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105年度重訴字第30號，中華民國106年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第9383號、105
年度毒偵字第2213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳國基明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣、持有及施用，竟仍分別為下列行為： ㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105年4月17日晚 間6時許，在高雄市高雄火車站附近某大樓內，以新臺幣（ 下同）40萬元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「大胖」之 成年男子販入毛重約2公斤（純質淨重1937.39公克）之第二 級毒品甲基安非他命，並當場給付20萬元之價金，後「大胖 」派真實姓名年籍不詳之成年男子，於105年4月18日下午4 、5時許，將上開甲基安非他命送至陳國基位在桃園市○○ 區○○○街000○0號9樓之租屋處附近之統一便利商店外， 交付給陳國基由其持有之，陳國基此時再交付餘款20萬元， 惟陳國基取得上開毒品後，尚不及售出即遭查獲。 ㈡另於105年4月17日晚間10時許，在上址，基於施用第二級毒 品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內，燒 烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。二、嗣經警於105 年4 月18日晚間6 時30分許，在上址查獲，並 扣得如附表一、二、三所示之物，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第2 項分別定有明文。本案當 事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審 行準備程序時均同意有證據能力（原審卷第27頁），且迄原 審言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製
作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低等瑕疵之情形 ，依前揭規定，認均具有證據能力。
二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（卷內之文書、 物證）之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，且當事人於原審亦均未主張排除其證據能力，本院審 酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被訴販賣第二級毒品未遂部分：
㈠被告陳國基經合法傳喚未到庭，惟查上揭事實欄一㈠部分， 業據被告陳國基迭於警詢、偵查中及原審準備程序及審理程 序中均坦承不諱，且有扣案物品照片共5張附卷可稽（見偵 卷第7頁背面、第16頁至第17頁、第42頁，原審卷第26頁背 面、第41頁背面），並有如附表一所示之毒品扣案可佐。此 外，扣案之白色晶體5包，經送驗檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，此有內政部警政署刑事警察局105年5月13日刑鑑 字第1050039057號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第65頁）， 足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。 ㈡按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價 格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是 其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「 量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品 非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理 判斷。又被告為智識正常之成年人，有施用第二級毒品前科 紀錄，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯 罪當知之甚稔，倘被告無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風 險。再者，被告於警詢、偵查及原審準備程序中已自承購買 扣案之甲基安非他命即係為販賣乙節（見偵字卷第7頁背面 、第42頁，原審卷第25頁背面），堪認被告確有販賣甲基安 非他命營利之意圖，甚為明顯。
二、被訴施用第二級毒品部分：
被告陳國基經合法傳喚未到庭，惟查上揭犯罪事實，業據被 告陳國基迭於警詢、偵查中及原審審理程序中均坦承不諱（ 見毒偵卷第7頁、第35頁，原審卷第41頁背面），且被告於 上開時間經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命代謝物 甲基安非他命、安非他命反應，此有新北市政府警察局受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000） 各1份在卷可佐（見毒偵卷第19頁、第50頁），復有扣案物 品照片共5張附卷可稽（見毒偵卷第16頁至第17頁），並有 如附表二所示之物扣案可佐。足徵被告上開自白與事實相符 ，堪以採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂及施用 第二級毒品等犯行洵堪認定，均應予依法論科。四、論罪科刑：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者， 如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年第 10次刑事庭會議決議㈠要旨、101年度台上字第5762號、101 年度台上字第6467號、102年度台上字第319號、102年度台 上字第2961號刑事判決意旨可資參照）。被告於偵查供稱： 我將扣案之甲基安非他命買回來就是打算要賣等語（見偵卷 第42頁），顯見被告於購入扣案之甲基安非他命之際，即有 販賣予他人以賺取差價牟利之營利意圖甚明，揆諸前揭最高 法院決議及判決意旨，其於販入扣案之毒品時即已著手於販 賣毒品犯行，縱未及售出即遭查獲，仍屬販賣第二級毒品未 遂之行為，殆無疑義。是核被告陳國基就事實欄一㈠所為，
係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪；就事實欄一㈡所為，係毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪。被告持有純質淨重20公克以上 之第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告施用毒品前非法持有毒品之低 度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 前開2罪間，犯罪各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告①前因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以 94年度訴字第2277號判決判處有期徒刑6年，上訴後，經本 院以96年度上訴字第719號判決原判決撤銷，並判處有期徒 刑6年，上訴後，再經最高法院以96年度台上字第4816號判 決駁回上訴確定；另②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以96年度桃簡字第1866號判決判處有期徒刑3月，減為有 期徒刑1月15日確定。上開①②經臺灣桃園地方法院以96年 度聲字第2875號裁定應執行有期徒刑6年確定，於100年9月 14日縮短刑期假釋付保護管束出監，於102年7月29日假釋期 滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告就事實欄一㈠販賣第二級毒品部分，已著手於賣出犯罪 行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑；復被告於偵查及審判中均坦承其有販賣第二級 毒品甲基安非他命未遂之犯行（見偵卷第75頁；原審卷第25 頁背面、第41頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑，並依法遞減輕之。又被告有上開 刑之加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項規定，先加 後減之。
五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第 19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47 條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項之規定，及以行 為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序 皆有所戕害，竟意圖營利而販入數量甚鉅之第二級毒品，不 僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，且 前已有販賣第三級毒品之前案紀錄，自應受一定程度之刑事 非難，且被告前曾因施用第二級毒品觸法，經判處有期徒刑 之科刑後，又再犯本件施用第二級毒品犯行，顯未因前所受 科刑而決心改過，矯正其行；惟念及被告犯後終能坦承犯行 ，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、查扣之甲基安
非他命重量（驗前含袋毛重共計2039.44公克）、販入甲基 安非他命後不久即為警查獲等節，暨其智識程度為高中畢業 、家庭經濟狀況為勉持（見偵字卷第4頁被告警詢筆錄受詢 問人欄）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，及 就得易科罰金部分諭知折算標準，復說明沒收於後，核其認 事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重 ，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不 當或違法。查原審關於量刑，業已審酌上訴人意圖營利而販 入之第二級毒品數量甚鉅，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對 社會風氣及治安造成危害，及犯後坦承犯行之態度等一切情 狀，而為刑之量定；參以，上訴人曾有如上述理由欄四、㈡ 所載之犯罪前科，甫於100年9月14日縮短刑期假釋付保護管 束出監，於102年7月29日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑 以已執行論；原審斟酌上情，又均係累犯後，就上訴人所犯 本件販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒2年2月，就施用第 二級毒品罪，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標 準，均無裁量權濫用或失之過重之情形，上訴意旨指摘原判 決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。六、沒收部分：
㈠查被告本件行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月 30日修正、公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑 法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正 為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另有 關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂之中華民 國刑法施行法第10條之3第2項提及：「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，即 沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者， 仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品危害防制 條例第18條、第19條關於沒收之規定，乃於105年6月22日修 正、公布，並自105年7月1日起施行，而為刑法沒收章之特
別法；因原毒品危害防制條例第18條之沒收對象為「不問屬 於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應 」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用 之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具 不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於同條例 原第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『 不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範 圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 沒收之。是以，前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於 本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，自應適用修正後毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收銷燬之。而關於販賣二級毒品所用之物，除有 修正後刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者」之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。
㈢經查，扣案如附表一所示之甲基安非他命5包，含有第二級 毒品甲基安非他命成分，業經鑑驗屬實，此有上開濫用藥物 檢驗報告存卷可參，又盛裝前開第二級毒品之包裝袋共5個 ，因無法與毒品完全析離，不問屬於犯人與否，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又扣案 如附表二所示之吸食器1組、分裝袋1批及電子磅秤2台均為 被告所有，為施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，為被 告供陳在卷，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至因鑑 驗用罄之甲基安非他命部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬 之諭知。另扣案如附表三所示之家用電子磅秤2台及行動電 話3支無證據證明此與本案販賣第二級及施用第二級毒品有 何關聯，爰不予宣告沒收。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判 決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────┬──┬─────────────┐
│編號│品項 │數量│備註 │
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│1 │甲基安非│5包 │驗前含包裝袋5 個總毛重2039│
│ │他命 │ │.44 公克，鑑驗取樣0.16公克│
│ │ │ │，驗前總純質淨重約1937.39 │
│ │ │ │公克 │
└──┴────┴──┴─────────────┘
附表二：
┌──┬────┬──┬─────────────┐
│編號│品項 │數量│備註 │
├──┼────┼──┼─────────────┤
│1 │吸食器 │1組 │被告陳國基所有，供施用第二│
│ │ │ │級毒品甲基安非他命所用之物│
├──┼────┼──┼─────────────┤
│2 │分裝袋 │1批 │同上 │
├──┼────┼──┼─────────────┤
│3 │電子磅秤│2台 │同上 │
└──┴────┴──┴─────────────┘
附表三：
┌──┬────┬──┬─────────────┐
│編號│品項 │數量│備註 │
├──┼────┼──┼─────────────┤
│1 │家用電子│2台 │ │
│ │秤 │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┤
│2 │金色三星│1支 │含SIM 卡2 張及電池1 個 │
│ │行動電話│ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┤
│3 │黑色三星│1支 │含SIM 卡1 張及電池1 個 │
│ │行動電話│ │ │
├──┼────┼──┼─────────────┤
│4 │白色OPPO│1支 │含SIM卡2 及電池1個 │
│ │行動電話│ │ │
└──┴────┴──┴─────────────┘