臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1671號
上 訴 人
即 被 告 蘇木水
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院105 年度重訴字第14號，中華民國106 年5 月4 日
第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字
第9949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇木水明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力 之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經 主管機關許可，不得製造、販賣及持有。緣楊金元【所犯非 法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，業經原審 法院以105 年度訴字第392 號判決處有期徒刑3 年1 月，併 科罰金新臺幣（下同）8 萬元確定】欲購買具殺傷力之改造 槍枝、子彈，於民國105 年5 月23日晚間7 時22分許與蘇木 水聯繫，蘇木水知悉上情後即告以馬祥瑋，並於同日偕同馬 祥瑋前往楊金元位在新竹市○○路0 段000 巷00號之住處， 與楊金元談販售改造槍枝、子彈事宜，雙方當場約定以6 萬 元之價格，買賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 枝及具 殺傷力之子彈。謀議既定，蘇木水與馬祥瑋共同基於製造、 販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、販賣具殺傷力之子彈 之犯意聯絡，未經許可，由蘇木水先行出資購買道具槍等工 具交予馬祥瑋，馬祥瑋則於不詳時、地，以換裝金屬槍管等 方式製造可發射子彈具有殺傷力之如附表編號1 所示改造槍 枝1 枝完成，並於同年月27日某時許，連同其持有如附表編 號2 所示具殺傷力之非制式子彈3 顆及附表編號3 所示不具 殺傷力之非制式子彈2 顆，一併交付予蘇木水，由蘇木水聯 繫楊金元交貨並收受價款；嗣蘇木水於同年6 月5 日上午11 時38分許，與楊金元電話聯繫後，攜帶如附表編號1 至3 所 示之槍、彈前往楊金元上址住處交付前開槍枝及子彈予楊金 元後，楊金元於同年6 月13日先行給付4 萬元予蘇木水，由 蘇木水與馬祥瑋平分花用，並約定於同年7 月5 日（原判決 誤載為7 月6 日，應予更正）再行給付尾款2 萬元，蘇木水 與馬祥瑋以此方式共同製造、販賣如附表編號1 至3 所示之 改造槍枝、子彈。
二、嗣新竹縣政府警察局刑事警察大隊依據線報，報請臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並就蘇木水斯時持用之門號
0000000000號行動電話實施通訊監察，經掌握相關事證後， 於105 年6 月23日持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之 拘票，先前往楊金元上址住處拘提楊金元，經楊金元同意後 搜索扣得如附表編號1 至2 所示具殺傷力之改造手槍1 枝、 非制式子彈3 顆及附表編號3 所示不具殺傷力之非制式子彈 2 顆，另於新竹市○○區○○○街000 號拘提蘇木水到案說 明，因而查悉上情。
三、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
一、程序事項：
（一）本院審判範圍：
按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行 公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不 得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條， 或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之 事實（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參照） 。查原起訴書犯罪事實欄一記載「…販賣具有殺傷力之子 彈之犯意…非制式子彈5 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射2 顆，可擊發，1 顆認具殺傷力， 另1 顆發射動能不足，認不具殺傷力）等物。」（見起訴 書第1 頁犯罪事實欄一第3 行至第11行），另於證據並所 犯法條欄二記載「核被告蘇木水及馬祥瑋所為，均係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項（贅載第5 項）之未經 許可，販賣改造手槍及同條例第12條第1 項（贅載第5 項 ）之未經許可，販賣子彈等罪嫌」（見起訴書第2 頁第4 行至第6 行），嗣檢察官於原審審理時，以補充理由狀說 明、補充犯罪事實為「…販賣具有殺傷力之子彈之犯意… 非制式子彈5 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而 成，經試射結果，3 顆可擊發，認均具殺傷力，另2 顆發 射動能不足，認不具殺傷力）等物」，有106 年3 月7 日 補充理由書在卷足稽（見原審卷第110 頁正、反面），應 認檢察官已將犯罪事實特定為上訴人即被告蘇木水與同案 被告馬祥瑋共同販賣如附表編號1 所示之槍枝、附表編號 2 所示具殺傷力之非制式子彈3 顆、附表編號3 所示不具 殺傷力之非制式子彈2 顆部分，本院自應以檢察官補充後 說明之內容為審理範圍，合先敘明。
（二）證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定
有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告及公設辯護人對 於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本院準備程 序均未加以爭執（見本院卷第135 頁至第136 頁），迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之 情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所 引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除 其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條 之4 、之5 等規定，應認均有證據能力，而得採為判決之 基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
上開事實，業據被告蘇木水於警詢、偵訊、原審、本院準備 程序及審理時坦認不諱（見105 年度偵字第9949號卷第11頁 反面至第13頁、第43頁反面至第46頁、第122 頁反面，原審 卷第57頁、第197 頁，本院卷第133 頁、第174 頁），核與 同案被告馬祥瑋於警詢及偵訊、證人即購買者楊金元於警詢 、偵訊及另案原審審理時證述情節相符（見同上偵卷第63頁 至第65頁、第79頁反面至第81頁反面、第114 頁至第115 頁 、第118 頁至第119 頁，本院卷第87頁、第125 頁至第126 頁），並有自願受搜索同意書、新竹市警察局刑警大隊扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查詢單明細、被告使用之手機門號 0000000000號通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場 照片16張、原審法院105 年聲監續字第179 號、第225 號通 訊監察書暨電話附表附卷可稽（見同上偵卷第84頁至第85頁 反面、第86頁反面至第92頁，原審卷第114 頁至第117 頁、 第122 頁至第131 頁）。又扣案如附表編號1 至2 所示之槍 、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 及試射法鑑定結果：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號000000 0000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈5 顆，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成 ，均經試射，其中3 顆，均可擊發，認具殺傷力；另2 顆， 雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局105 年
8 月12日刑鑑字第1050064487號鑑定書、105 年11月14日刑 鑑字第1050096555號函各1 份在卷可佐（見同上偵卷第93頁 ，原審卷第42頁）。足認被告前開任意性自白，核與事實相 符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告販賣上開槍彈之 犯行已經證明，應予以依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之 非法販賣可發射子彈具殺力之槍枝罪，及同條例第12條第 1 項之非法販賣子彈罪；至起訴法條尚記載第8 條第5 項 、第12條第5 項，應屬贅載。
（二）又販賣槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如 持有之客體種類相同（同為子彈者），縱令持有之客體有 數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題。是被告同時販賣具殺傷力之非制式子彈3 顆，仍 應僅成立單純一販賣子彈罪，不以其所販賣之子彈數量而 成立數罪。又被告與同案被告馬祥瑋製造本案槍枝後進而 持有該槍枝之低度行為，及持有子彈之低度行為，均為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同 時販賣具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，為想像競合犯 ，依刑法第55條規定，從情節較重之同條例第8 條第1 項 之非法販賣可發射子彈具殺力之槍枝罪處斷。起訴書雖未 敘及被告共同非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法 持有子彈之犯行，惟該部分與業已提起公訴並經本院論罪 科刑之部分，具有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自得併予審理，附此敘明。
（三）被告與同案被告馬祥瑋間就上開犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告販賣上開槍彈犯行，事證明確，適用槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項、刑法第2 條 第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、 42條第3 項、38條之1 第1 項、第3 項規定，並以行為人 之責任為基礎，審酌被告明知槍枝及子彈極易對他人生命 、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，為法所嚴禁之行為 ，猶為謀不法利益而製造扣案如附表編號1 所示之槍枝， 進而將該槍枝連同附表編號2 至3 所示之子彈販賣予楊金 元，對於社會法益侵害甚鉅，惟念及被告犯後始終坦承犯 行，犯後態度尚佳，於本件犯行之分工狀況，被告自述目 前擔任鐵工，平均月收入約2 、3 萬元，需扶養父、母及 智能障礙之弟之生活狀況（見原審卷第201 頁），及其犯
罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒 刑5 年6 月，併科罰金8 萬元，並諭知罰金易服勞役之折 算標準。沒收部分並說明：刑法第2 條第2 項、第38條第 1 項規定，業於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行，惟沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安 處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，是本案 有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時之相關規定。⑴扣 案如附表編號1 所示之改造手槍1 支固係違禁物，然被告 已出賣予證人楊金元，且已在證人楊金元另案持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝案件中宣告沒收，有原審105 年度訴 字第392 號判決書1 份在卷可佐（見原審卷第133 頁至第 138 頁），本院不予重複宣告沒收。⑵扣案具殺傷力之如 附表編號2 所示之非制式子彈3 顆，已於鑑驗時試射完畢 ，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈 頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子 彈違禁物之性質，不予宣告沒收。另扣案如附表編號3 所 示非制式子彈2 顆，經鑑驗認不具殺傷力，均非違禁物， 亦均無從宣告沒收，原審判決雖未敘明，亦於判決無影響 ，併此說明。⑶關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最 高法院曾採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，惟因應刑 法沒收新制規定，最高法院進而就沒收新制下，共同正犯 犯罪所得的沒收方式改採沒收或追徵應就各人所分得者為 之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所 得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形 而為認定。查本件被告與同案被告馬祥瑋共同販賣如附表 編號1 至3 所示槍、彈予楊金元，約定價格為6 萬元，而 楊金元僅於105 年6 月13日交付4 萬元予被告蘇木水，尾 款2 萬元約定於105 年7 月6 日交付等情，業經證人楊金 水於警詢、被告與同案被告馬翔瑋於原審審理時均陳述明 確（見偵9949號卷第81頁，原審卷第194 頁至第195 頁） ，堪信被告與同案被告馬翔因本案共同販賣槍、彈予楊金 元，所實際收受之犯罪所得為4 萬元。而同案被告馬祥瑋 於警詢及偵訊始終供述其自被告處收取金額為2 萬元（見 偵9949號卷第65頁、第115 頁），其固於原審審理中翻異 前詞改稱有將所收取之2 萬元中另行給付1 萬元予被告作 為仲介費，其僅保留1 萬元云云（見原審卷第195 頁至第 196 頁），惟對於其有給付被告仲介費1 萬元之情，於警 詢及偵訊中均未置一詞，而證人楊金元就交付4 萬元之對 象為被告之情，於警詢證述明確，已見前述，苟被告欲收 取仲介費，其大可自證人楊金元處所收受之4 萬元中直接
扣除之，何須直接將2 萬元交付予同案被告馬祥瑋，綜合 上情觀之，應認本件被告與同案被告馬翔2 人所實際支配 之犯罪所得應各為2 萬元，揆諸上開說明，自應依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項之規定對被告宣告沒收犯罪所得 2 萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性 質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等 方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外 之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢 而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實 際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充 ，則由檢察官依具體情況執行之，附此敘明。核其認事用 法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：其雖有收受2 萬元，但係因其先前借 款2 萬元給同案被告馬祥瑋購買道具槍，不是傭金；買主 楊金元未給付2 萬元尾款，所以其並未收到傭金，無不法 利益，並請考量其尚須扶養病母及中度智障胞弟之家庭經 濟及生活情況，請求撤銷原審判決，依刑法第59條從輕量 刑云云。惟查：
（1）所謂犯罪所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上 利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物或財產上利益 。又共同犯罪行為，本應由共犯各負全部責任，至各共 犯間有無分得犯罪所得或獲取報酬，及其所得報酬多寡 ，均屬共犯間內部分配問題，核與是否成立共犯之認定 無涉。查被告明知楊金元欲購買具殺傷力之槍枝，而居 間仲介同案被告馬祥瑋販賣槍枝予楊金元，除於事前與 同案被告馬祥瑋一同至楊金元住處磋商買賣事宜，亦出 資提供同案被告馬祥瑋購買槍枝零件等回去組裝，更繼 而於同案被告馬祥瑋製造槍枝完成後取得該槍枝及子彈 ，負責與買主楊金元聯絡交付槍彈之時間、地點，並依 約前往交貨且收取4 萬元，完成販賣槍彈之交易行為等 情，業經本院認定如前，足認被告業已參與販賣槍彈之 主要構成要件行為，非僅單純居間介紹可擬，被告與同 案被告馬祥瑋為共同正犯，被告自應就全部犯罪行為負 責。而被告自楊金元處「直接取得」4 萬元不法所得後 ，朋分一半2 萬元予同案被告馬祥瑋，餘款2 萬元則歸 其所有等情，為被告、同案被告馬祥瑋於原審供承在卷 ，無論被告將其所分得2 萬元係沖抵其先前出資或抵償 同案被告馬祥瑋欠款（見原審卷第194 頁、第195 頁， 本院卷第134 頁），均無礙該2 萬元屬被告與馬祥瑋共
同販賣槍彈之犯罪所直接取得之財物，仍應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告上訴意 旨辯稱其未取得任何不法利益云云，實有誤解。 （2）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28 年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照） 。本件被告所犯非法販賣改造槍枝、子彈，對社會治安 危害甚鉅，造成人身安全影響非輕，其為智識程度正常 之成年人，自難諉為不知，仍甘冒重典而為共同販賣行 為，顯無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般 同情，並無情輕法重之憾。被告上訴意旨主張家庭經濟 狀況等事由，要屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難遽 認被告犯罪情狀有顯可憫恕之情形，是被告請求依刑法 第59條規定酌減其刑云云，亦屬無據。
（3）綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│品 名 │數量│單位│ 鑑定結果 │
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│ 1 │仿BERETTA 廠M9型半自動│ 1 │ 枝 │擊發功能正常，可供擊│
│ │手槍製造，換裝土造金屬│ │ │發適當子彈使用，認具│
│ │槍管之槍枝（含彈匣1 個│ │ │殺傷力。 │
│ │，槍枝管制編號00000000│ │ │ │
│ │22號） │ │ │ │
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│ 2 │由金屬彈殼組合直徑8.9 │ 3 │ 顆 │經實際試射，可擊發，│
│ │±0.5mm 金屬彈頭而成之│ │ │認具殺傷力；惟試射後│
│ │具殺傷力非制式子彈 │ │ │已不具子彈效能。 │
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│ 3 │由金屬彈殼組合直徑8.9 │ 2 │ 顆 │經實際試射，可擊發，│
│ │±0.5mm 金屬彈頭而成之│ │ │惟發射動能不足，認不│
│ │不具殺傷力非制式子彈 │ │ │具殺傷力。 │
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