臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1646號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 高欽賢
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106 年
度訴字第54號，中華民國106 年5 月1 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第19031 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高欽賢犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、高欽賢係址設桃園市○○區○○路000 號「甜心寶貝美容生 活館」之負責人，竟基於意圖營利而容留、媒介成年女子與 他人為猥褻行為之犯意，容留、媒介店內女性成年按摩小姐 （下稱店內小姐）為到店消費之男客從事撫弄男性生殖器至 射精之俗稱半套猥褻服務（下稱半套猥褻服務），其收費方 式為按摩90分鐘新臺幣（下同）1,200 元，半套猥褻服務1 次500 元，高欽賢從中分取480 元，餘歸店內小姐所有。民 國105 年8 月13日18時43分許，警員陳俊翰喬裝男客到店佯 裝消費時，高欽賢在1 樓擔任櫃臺人員，乃接待陳俊翰帶至 該店2 樓，並媒介、容留店內小姐吳玉荊為陳俊翰服務，而 吳玉荊於為陳俊翰按摩約40分鐘左右，即向陳俊翰表示另加 500 元即可提供半套猥褻服務。嗣經陳俊翰趁隙以電話通知 其他警員，而於同日19時55分許到場臨檢，因而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據
，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為 認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官於本院準備 程序表示同意其證據能力（見本院卷第57至59頁），而被告 雖未於本院中到庭，惟亦未具狀聲明異議，且依其於原審中 之陳述，亦未曾就證據能力部分聲明異議（見原審審訴字卷 第27頁反面至第28頁反面，原審訴字卷第15頁反面至第16頁 、第38至51頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或 證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開 說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告係「甜心寶貝美容生活館」之負責人，且於105 年8 月 13日18時43分警員陳俊翰喬裝男客到店佯裝消費時，係在1 樓擔任櫃臺人員，乃接待陳俊翰帶至該店2 樓，並安排店內 小姐吳玉荊為陳俊翰服務；嗣經陳俊翰以電話通知其他警員 ，而於同日19時55分到場臨檢乙節，業據證人陳俊翰於偵查 及原審中證述（見偵字卷第42頁，原審訴字卷第40頁反面至 第41頁）明確，核與證人吳玉荊於警詢及偵查中之證述（見 偵卷第12頁反面、第41至42頁）相符，並有桃園市政府104 年6 月17日府經登字第0000000000號函附商業登記抄本、現 場照片、警方檢視現場訪視紀錄表在卷（見偵字卷第18至20 頁、第22至24頁）可稽，且為被告於原審中所不否認（見原 審訴字卷第16頁），堪信真實。
㈡證人陳俊翰於偵查中證稱：當天的櫃臺是被告，他問伊有無 指定小姐，伊說沒有，被告就安排吳玉荊幫伊按摩，但沒有 跟伊說明價錢如何計算，只說之後小姐會跟伊講，後來伊到 2 樓時，小姐隨後也到了，伊趴在床上詢問消費如何算，小 姐說90分鐘1,200 元，於按摩40分鐘後，小姐在伊耳邊用氣 音說半套，並做出打手槍的姿勢，他說如果要該項服務，要
再加500 元等語（見偵字卷第42頁），於原審中亦證稱：當 天的櫃臺是被告，是他安排吳玉荊按摩，伊一開始有詢問按 摩費用，吳玉荊說這邊大概90分鐘要1,200 元，按摩持續3 、40分鐘後，伊跟吳玉荊聊到其他地方的消費方式跟價錢， 後來她一邊做手勢，就是打手槍、撫摸生殖器的手勢，一邊 在伊耳邊輕聲講說「這個」要加收500 元，加上原本按摩費 1,200 元，總共是1,700 元，伊手機有錄到音等語（見原審 訴字卷第40頁反面至第41頁），前後證述一致，且經原審勘 驗證人陳俊翰所提現場錄音結果，有如附表所示對話，有勘 驗筆錄附卷（見原審訴字卷第39至40頁）可稽，亦與證人陳 俊翰上開證述亦相吻合，堪認吳玉荊於為陳俊翰按摩約40分 鐘左右，確有向陳俊翰表示另加500 元即可提供半套猥褻服 務之事實。至證人陳俊翰於偵查中證稱：伊係於吳玉荊摸伊 大腿時，即對吳玉荊表示身分等語（見偵字卷第42頁，卷附 職務報告〈見偵字卷第4 頁〉亦載同旨），雖與其於106 年 4 月10日原審中證稱：吳玉荊當時只有按摩伊的手，沒有碰 觸到伊其他的敏感部位，為何於偵查中稱「後來小姐在摸我 大腿時，我就阻止她並表明身分」，因時間比較久，伊有點 忘記了等語（見原審訴字卷第43頁）不符，然依證人陳俊翰 於原審中證稱：伊分發後到案發時之1 年多期間內，包含本 件在內，共參與3 件色情查察等語（見原審訴字卷第42頁反 面），可知其除本件外，另曾辦理多件同類案件，參以其於 原審中作證時距離案發時已隔8 個月，記憶恐因時間經過或 受其他同類案情影響而有所模糊或錯置，本難苛求其翔實記 住本件全部偵查細節，亦難僅因其有此項陳述未盡一致之情 形，逕認其於偵查及原審中均證稱：吳玉荊有向其表示另加 500 元即可提供半套猥褻服務等語概無可採。又證人陳俊翰 於佯裝男客進入「甜心寶貝美容生活館」後，雖未使用密錄 器蒐證，惟其就此已於原審中證稱：因為密錄器的體積比伊 行動電話大，且以行動電話蒐證比較方便，也比較不容易被 發現，至於兩者的錄音效果如何，因伊沒有比較過，所以不 知道哪個比較好等語（見原審訴字卷第44頁），核與常理尚 無不合，自難據此逕認陳俊翰執行勤務有何違誤，尤無執此 為被告有利之認定，附此敘明。
㈢被告主觀上對於吳玉荊在「甜心寶貝美容生活館」從事半套 猥褻服務乙節有所認識，而具意圖使女子與他人為猥褻行為 ，而容留、媒介以營利之犯意
⒈被告既係「甜心寶貝美容生活館」之實際負責人，當對店 內小姐之專業能力有所要求，並對其實際提供之服務內容 知之甚詳，惟依證人吳玉荊於原審中證稱：伊來台灣後，
都是在快餐店上班，沒有其他工作經驗，105 年4 月份曾 到「甜心寶貝美容生活館」工作一陣子，後來曾回大陸， 本件遭查獲前1 、兩個月才又回來做；伊向被告應徵工作 時，係問被告有沒有缺人，他說有缺人，伊就進來做；伊 以前在大陸時有學過按摩，所以一進到「甜心寶貝美容生 活館」就開始幫客人按摩；被告沒有跟伊講按摩的流程或 教伊技巧等語（見原審訴字卷第46頁反面至第47頁），及 被告於原審中自承：「甜心寶貝美容生活館」在被查獲當 時，共有3 至4 位按摩小姐，他們沒有按摩的相關執照或 技能，伊也沒有看過他們的按摩執照，但他們會幫客人按 摩，因為伊有給他們按摩過等語（見原審訴字卷第15頁） ，可知吳玉荊並無按摩相關證照，亦未受過完整之專業技 術訓練，且被告於應徵吳玉荊時，除未積極查證其有無按 摩相關證照外，亦顯然完全不在意此點，可見吳玉荊或被 告所稱按摩，要與一般正統按摩業係強調服務人員均受有 專業訓練，並以按摩服務為客人放鬆筋骨、抒解壓力有別 。
⒉查「甜心寶貝美容生活館」甫於105 年3 月29日經警喬裝 男客佯裝消費而查獲店內小姐肖碧香疑似從事半套猥褻服 務之事，有臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第8000 號不起訴處分書在卷（見偵字卷第46頁）可稽，倘若被告 確實有心禁絕店內小姐在其店內從事半套猥褻服務，理應 積極走動巡察，並隨時關心店內小姐之服務情形，然除證 人吳玉荊於原審中證稱：被告都在櫃臺，伊在幫客人按摩 時，他不會到二樓等語（見原審訴字卷第49頁），及證人 陳俊翰於原審中證稱：在伊被按摩的過程中，被告沒有到 二樓做巡視的動作等語（見原審訴字卷第42頁）外，被告 於原審中亦自承：伊帶陳俊翰到2 樓後就下樓，樓上是怎 樣伊不清楚等語（見原審審訴字卷第27頁反面），可知被 告實際上確未積極走動巡察，並隨時關心店內小姐之服務 情形，而仍維持與肖碧香前述遭警查獲時同一管理方式（ 至被告提出吳玉荊簽署之切結書部分，不足採為被告有利 之認定，詳後述），顯見其主觀上應對吳玉荊在「甜心寶 貝美容生活館」從事半套猥褻服務有所認識。
⒊綜上所述，堪認被告主觀上應有容留、媒介吳玉荊在「甜 心寶貝美容生活館」2 樓與陳俊翰為猥褻行為以營利之犯 意。至依上揭勘驗結果及卷附現場照片，可知吳玉荊於向 陳俊翰表示另加500 元即可提供半套猥褻服務時，雖有刻 意壓低音量，且直至其他警員到場臨檢為止，仍未與陳俊 翰達成從事半套猥褻服務之合意，另「甜心寶貝美容生活
館」2 樓現場未設暗門，且吳玉荊為陳俊翰服務之按摩床 僅以布簾遮掩，然均無礙於本院所為上開認定，亦難執此 遽為被告有利之認定。
二、對被告辯解之論駁
被告雖於原審中否認犯行，並略辯稱：「甜心寶貝美容生活 館」是做純按摩，未從事半套猥褻服務，伊於應徵吳玉荊時 ，就有跟他強調這點，也有請她簽切結書；警員說吳玉荊有 向他表示另加500 元即可提供半套猥褻服務，但吳玉荊說沒 有，伊不知道該相信誰，伊也沒有另外收錢，故伊並無意圖 營利容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意云云，然 查：
㈠被告雖於原審中提出吳玉荊於105 年5 月1 日所書寫之切結 書（內容記載：「…不得有任何色情事項發生，如有上項行 為蓋由員工負責一切法律之責任、如有罰元由該員自行承擔 一半罰金3 萬元」等語，見原審訴字卷第24頁），而證人吳 玉荊於原審中亦證稱：伊係於105 年4 月份至「甜心寶貝美 容生活館」應徵，被告也有叫伊簽切結書，他說店內小姐都 要簽這份切結書，至於是應徵時就簽，或是後面才簽，伊有 點忘記，應該是後面才簽，好像是4 月底還是5 月初簽的， 因為伊不認識字，要請人幫伊看，才拖幾天後簽，但伊在簽 切結書之前，已經開始幫客人按摩等語（見原審訴字卷第47 頁反面至第48頁），然若吳玉荊確已於105 年5 月1 日切結 不會有任何色情事項發生，則被告理應於查獲時立即對警反 應，並提出上揭切結書以為佐證，然其卻遲至偵查中始表示 有請吳玉荊簽署切結書之事（見偵字卷第35頁），嗣至原審 準備程序期日始提出該切結書，已與常理有違。況依辦理妨 害風化案件之實務經驗，可知經營色情業者為規避查緝及處 罰，常預先製作禁止性交易之規約甚至張貼於店內，抑或請 店內小姐簽署切結書擔保不會有任何色情事項發生，以為日 後遭警查獲後卸責之用，故縱確有該等規約或切結書之存在 ，仍無解於被告應負之責任，亦難遽為被告有利之認定。 ㈡吳玉荊於為陳俊翰按摩約40分鐘左右，確有向陳俊翰表示另 加500 元即可提供半套猥褻服務之事實，業經認定如前。至 證人吳玉荊雖於警詢、偵查及原審中始終否認上情，然其除 於案發時係受雇於被告外，依其於原審中證稱：伊薪水確實 有遭被告扣掉，被告說伊被抓的罰鍰要由伊繳等語（見原審 訴字卷第50頁反面至第51頁），可知其於案發後亦遭被告扣 薪，而與被告之利害關係相同，是其上揭所言，顯屬迴護被 告之詞，不足採信。次按刑法第231 條第1 項之引誘、容留 、媒介性交易營利罪，僅以行為人出於此犯罪之故意，而引
誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當， 不以果已獲利為必要。本案被告具有意圖使成年女子與他人 為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意乙節，既經本院認定 如前，縱使被告未因吳玉荊與陳俊翰從事半套猥褻服務而實 際獲取任何金錢，仍不影響前開罪責之成立。從而，被告執 此為辯，仍無可採。
三、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。四、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與 他人為猥褻行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為 猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收， 不另論罪。
五、撤銷改判之理由
㈠被告確有上揭意圖營利而容留女子與他人為猥褻行為犯行， 業經認定如前。原判決未能詳察，遽認不能證明被告犯罪， 而諭知無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨以：證人陳 俊翰就吳玉荊有向其表示另加500 元即可提供半套猥褻服務 之事證述明確，核與錄音譯文相符，縱就部分細節前後不一 ，亦無礙其證述之真實性。又證人吳玉荊否認有表示另加50 0 元即可提供半套猥褻服務之事云云，不足採信，其所簽署 之切結書亦不足為被告有利之證據。另陳俊翰當時縱捨密錄 器不用，亦無法推論被告並未經營色情按摩等語，指摘原判 決不當，為有理由。原判決既有未洽，即屬無從維持，應由 本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告意圖營利，媒介、容留成年女子與男客為猥褻交 易，敗壞社會善良風俗，應予相當程度之非難，兼衡其素行 紀錄（有本院被告前案紀錄表附於本院卷第40頁可稽）、智 識程度（國中肄業，有其個人基本資料查詢結果附於本院卷 第44頁可稽）、生活狀況（警詢時自述其家庭經濟狀況勉持 〈見偵字卷第5 頁〉）及犯後態度等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。六、被告於審判期日經合法傳喚（見本院卷第66至68頁），無正 當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表
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│編號│ 勘驗結果 │ 卷證出處 │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 1 │37：10警：做這個要加錢嗎？（小聲） │原審卷第39│
│ │37：11吳：對，做這個要多加500 元。（小聲） │頁反面至40│
│ │37：14警：500 ？（小聲） │頁 │
│ │37：16吳：加做這個1 仟7 ，做這要1 仟7 。（小聲） │ │
│ │37：22警：…（聽不清楚） │ │
│ │37：29警：500 。（小聲） │ │
│ │37：31吳：1 仟7 。（小聲） │ │
│ │37：32警：1 仟7 。（小聲） │ │
│ │37：38吳：呵，我還以…比較熟，難道你都沒按過？ │ │
│ │37：42警：恩，她… │ │
│ │37：43吳：啊？ │ │
│ │37：45警：不一樣。 │ │
│ │37：46 吳：她沒按過，沒按過這。 │ │
│ │37：48 警：沒有。 │ │
│ │37：50 吳：有喔！好不好。 │ │
│ │37：51 警：我沒有按過。 │ │
│ │37：52 吳：是喔。 │ │
│ │37：53 警：對阿，真的。 │ │
│ │37：54 吳：是喔。真的假的？ │ │
│ │37：56 警：真的。這樣就好了。 │ │
│ │38：00 吳：嗯？ │ │
│ │38：01 警：這樣子按。 │ │
│ │38：02 吳：嗯？ │ │
│ │38：03 警：會痛。 │ │
├──┼───────────────────────────┤ │
│ 2 │1：04：49 警：喝個水好不好？ │ │
│ │1：04：50 吳：去啊。 │ │
│ │1：05：21 另名警員：俊翰在哪裡？ │ │
│ │1：05：22 警：這裡這裡。 │ │
│ │1：05：23 另名警員：啊？ │ │
│ │1：05：23 警：這裡。 │ │
│ │1：05：25 吳：過來，莫名其妙。 │ │
│ │1 ：05：29另名警員：證件有沒有帶？ │ │
└──┴───────────────────────────┴─────┘