臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1634號
上 訴 人
即 被 告 陳韋豪
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院
106年度審訴字第367號，中華民國106年4月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第36653號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳韋豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部（即改制前 之行政院衛生署）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條 第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，於民國104年（起訴書誤載為「105 」年，應予更正）8月4日14、15時許，在其當時位於新北市 ○○區○○路000巷00號2樓之租屋處內，將其所持有數量不 詳（無積極證據證明重量已達行政院頒訂轉讓毒品加重其刑 之數量標準所定之淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命， 置於玻璃球吸食器內，任由陳思豪自行拿取施用（陳思豪所 涉施用第二級毒品罪嫌，因係臺灣臺北地方法院104年度毒 聲字第232號裁定送觀察、勒戒執行完畢前所犯，而無庸再 執行，故經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵 字第3927號簽結），以此方式將禁藥甲基安非他命無償轉讓 予陳思豪。嗣為警於同日在上址查獲該2人，復經警採集陳 思豪尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵 訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之 規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定， 應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決 引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告均表示同意做為證據（本院卷第75至76、94 至95頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱(偵卷第6、25頁反面，原審卷第55、61頁，本院 卷第75至76、95至96頁)，核與證人陳思豪於警詢及偵訊證 述之情節相符(偵卷第8至11、35至36頁)，且前揭證人為警 所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司檢驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命反應，此有 該公司104年8月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：0000 00號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各 乙份附卷可稽(偵卷第13至15頁)，足徵被告之自白與事實相 符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為轉 讓禁藥甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、論罪之說明
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條之規定業 經修正，並經總統於104年12月2日公布，於同年月4日施行 ，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下 罰金。」修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5, 000萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後藥事法第83條 第1項規定雖未更動構成要件及得科處之法定刑種，然已將 得併科之罰金刑上限提高，自以修正前藥事法第83條第1項 之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應 適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定論處。 ㈡次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，但業經行政院衛生福利部分別以68年7 月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第000000 號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7月11 日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自 同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁 藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規 競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處 斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」，而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重 。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉 讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規 定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照） 。本案被告轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命予證人陳思 豪，尚無積極證據可證轉讓之數量已達行政院依毒品危害防 制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且證人陳思豪為
80年6月間生，自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人 ，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規 定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之 規定加以論處。
㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。又藥事法對於持有禁藥之行為並未設有處罰規定，惟轉讓 行為本具有持有性質，其持有行為與轉讓行為同為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依 法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字 第4076號、第6613號判決意旨參照）。是藥事法對於持有禁 藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適用完整性之法理， 即不另論罪。
㈣被告前因①違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以97年度 訴字第35號判決判處有期徒刑8月，經上訴後，復經臺灣高 等法院以97年度上訴字第1953號判決駁回上訴確定；②竊盜 案件，經臺灣桃園地方法院以97年度易字第486號判決判處 有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年9月確定；③違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度重訴字第24號判 決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元確定；上開 ①至③所示之有期徒刑部分，復由臺灣桃園地方法院以98年 度聲字第4970號裁定定應執行有期徒刑5年7月確定，經入監 執行後，於102年12月5日縮短刑期假釋，所餘刑期交付保護 管束，保護管束期滿日為103年10月31日，有本院被告前案 紀錄表1份附卷足憑。惟被告於104年8月4日為警查獲持有具 有殺傷力之槍枝、子彈而涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經臺灣臺北地方法院檢察署以104年度偵字第20766號提 起公訴，臺灣臺北地方法院以105年度訴緝字第58號案判處 有期徒刑3年8月，現於本院106年度上訴字第1619號案審理 中，被告於該案審理中自承其係自95年間即持有扣案之槍枝 及子彈，臺北地方法院於105年度訴緝字第58號案亦認定被 告持有具殺傷力之槍枝子彈之期間係自97年4月12日至104年 8月4日為警查獲時止，有該案起訴書、準備程序筆錄影本、 判決書、本院被告前案紀錄表各乙份在卷可憑。是被告於假 釋期間內故意更犯罪業遭起訴，而現距被告103年10月31日 假釋期滿日尚未逾3年，被告前揭假釋仍有遭撤銷之可能， 現顯難認前述應執行有期徒刑5年7月是否已確定執行完畢， 若本案逕先論以被告累犯，自將對被告較為不利，故本院認 被告所為現尚難逕論以累犯。
㈤又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優 先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於 法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條 例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年 度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告係犯係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知 禁藥甲基安非他命係戕害人之身心健康之禁藥，竟非法持有 並轉讓予他人，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並 增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生 之危害非輕，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡 其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的 、手段、轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並說明修正前藥事法第83條第1項之法定刑度為7年以下 有期徒刑，最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項得易科 罰金之規定，而無庸諭知易科罰金。經核原審採證認事用法 均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量 刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重 失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字 第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又 刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高 法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關 於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行 為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾 越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並 無應構成撤銷之事由。是被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日