臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1512號
上 訴 人
即 被 告 陳天柱
選任辯護人 法律扶助律師楊嘉馹
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院105年度訴字第1113號，中華民國106年4月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第22216
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國105年5月28日晚間某時，在新北市○○區 ○○街00巷00○0號4樓住處，將數量不詳之第二級毒品甲基 安非他命無償轉讓與少年游Ｏ貴置入玻璃球吸食器內燒烤吸 食煙霧而施用之。因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第1 項、第8項第2項成年人對未成年之少年犯轉讓第二級毒品罪 嫌。
貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法及第310條第1款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度 台上字第2980號、104年度台上字第660號判決意旨參照)。 本件被告既經本院認定犯罪不能證明(詳下述)，本判決即不 再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，
自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺 上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判 例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修 正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128號判例意旨參照）。
二、檢察官起訴認被告涉有前揭轉讓甲基安非他命犯行，無非係 以：①被告甲○○於警詢供述，可資證明被告與證人游Ｏ貴 確相識，且游Ｏ貴與被告之女亦甚熟識；②證人游Ｏ貴於警 詢及偵訊證述，可資證明被告確於上開時地無償轉讓第二級 毒品甲基安非他命與游Ｏ貴施用；③證人游Ｏ貴為警查獲施 用毒品案之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體 編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 、游Ｏ貴之少年事件移送書及警方所循線查悉之被告持有槍 彈照片，可資證明警方確因循線發覺被告持有槍彈之照片， 始依法通知游Ｏ貴到案調查，並因而查悉本案犯罪事實，且 游Ｏ貴於105年5月31日到案時，經警依法採尿送驗，經檢驗 後呈第二級毒品甲基安非他命類陽性反應等等，為主要論據 。
三、訊據被告於警詢、偵訊、原審迄至本院均堅決否認有何轉讓 甲基安非他命予游Ｏ貴之犯行，辯稱：游○貴是我女兒之前 的男朋友，我反對他們在一起，我知道105年5月間游○貴當 時還未滿18歲；105年5月28日晚間游Ｏ貴應該是有到我家找 我女兒，但我並沒有將甲基安非他命置於吸食器內提供游○ 貴施用；我有因為游○貴指述我持有槍枝而被移送，但警察 後來查沒有，我沒有因槍砲案件被起訴移送到地檢署，是警 察逼游○貴來指認我持有槍枝及轉讓甲基安非他命，但事實 上沒有這回事，是游Ｏ貴說謊誣陷我；我知道游○貴有在施 用甲基安非他命，就是因為這樣才反對游○貴跟我女兒在一
起，但我不知道游○貴的毒品來源為何等語(原審卷第26、 本院卷第122至124頁)。
四、惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出 毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其 陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所 買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實 之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須 調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所 懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定 。關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強 證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強 證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據， 必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程 度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒 品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 。且此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外， 其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一 證據。又若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依 嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時， 因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合 理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要(最高法院 94年度台上字第2033號、95年度台上字第6850號、96年度台 上字第351號、100年度台上字第7117號、101年度台上字第 1681號判決意旨參照)。經查：
㈠證人即少年游Ｏ貴之證述，前後不一，非毫無瑕疵可指 ⒈證人游○貴於警詢證稱：因為被告女兒的關係我常常去被告 家，突然有一次被告拿安非他命吸食器問我要不要試試看， 因為我原本就有在吸食安非他命，所以我就吸了，後來我就 常常去被告家吸毒，最近從105年4月初開始我就一直住在被 告家，被告不定時幾乎每天都會拿安非他命給我吸，毒品及 安非他命吸食器是放在廁所旁邊房間第二個抽屜，被告提供 毒品安非他命給我沒有對價關係，都不用錢；我最後一次吸 食安非他命是於105年5月28日晚上(詳細時間不清楚)，在被 告家(新北市○○街00巷00○0號四樓)吸食毒品安非他命， 我將少許毒品放置玻璃球燃燒加以吸食其煙霧，最後一次吸 食之安非他命一樣是由甲○○所無償提供等語(偵卷第9至13 頁、原審卷第123至135頁)。
⒉證人游Ｏ貴於偵訊證稱：警詢所述大部分都是實在的，只是
筆錄裡面寫甲○○常常找我去陪他討債，但事實上我只有陪 他去過1、2次而已；警詢中我稱甲○○轉讓安非他命給我施 用，確實是有這件事情沒錯，105年5月28日晚上在甲○○新 北市○○區○○街00巷00○0號4樓，他有將安非他命放到玻 璃球內請我施用一次，所以後來在105年5月31日做完筆錄對 我驗尿後，確實尿液有呈現安非他命陽性反應；我其實並沒 有施用得很頻繁，在那段時間只有那一次(即105年5月28日) 有施用等語(偵卷第37至39頁、原審卷第135至141頁)。 ⒊證人游Ｏ貴嗣於原審證稱：我會去警察局做筆錄，這是警察 來我家把我帶去，他說我是失蹤人口，之前我媽媽有去報案 ，他叫我去銷案；105年5、6月間我有吸用甲基安非他命， 105年5月31日警察有採尿，驗尿結果為陽性反應，這次施用 毒品的來源，是我自己去泰山跟別人拿的，他名字叫「陳義 傑」（音譯），我不知道怎麼寫，他是男的，年紀我不知道 ，我之前只知道他綽號，我沒有花錢，因為我跟他很好，所 以他沒有收錢；我和被告女兒只交往快一個月，至6月多， 我要去執行，分手是我提的；我於警詢筆錄所作的內容，幾 乎全部都不真實，那不是我要講的；我於偵訊確實有證述如 偵訊筆錄所載的內容，但105年5月31日我採尿之施用毒品來 源並不是被告等語(原審卷第57至64頁)。 ⒋據上，證人游Ｏ貴於警詢及偵訊雖均指稱105年5月28日晚上 在被告住處，被告有轉讓甲基安非他命予其施用，惟證人嗣 於原審作證已翻異前詞，證稱其於105年5月31日為警採尿呈 甲基安非他命陽性反應，這次施用毒品的來源，並不是被告 ，是其去泰山跟名字叫「陳義傑」之男子取得。是證人游Ｏ 貴於警詢及偵訊指稱105年5月28日晚上在被告住處，被告有 轉讓甲基安非他命予其施用乙節，是否屬實已非無疑。且查 就105年5月28日晚上，被告轉讓甲基安非他命予游Ｏ貴之方 式，游Ｏ貴於警詢證稱係伊自己將少許毒品放置玻璃球燃燒 加以吸食其煙霧云云，惟於偵訊卻證稱係被告將安非他命放 到玻璃球內請其施用一次云云；就105年4、5月間游Ｏ貴之 施用頻率，游Ｏ貴於警詢陳稱：從105年4月初開始我就一直 住在被告家，被告幾乎每天都會拿安非他命給我吸云云，惟 於偵訊卻證稱其並沒有施用得很頻繁，那段時間只有105年5 月31日那一次有施用云云。是以，105年4、5月間被告提供 甲基安非他命予游Ｏ貴施用之次數頻率、於105年5月28日晚 上被告轉讓甲基安非他命予游Ｏ貴施用之方式，證人游Ｏ貴 警詢及偵訊證述，前後已有不一，非毫無瑕疵可指，復於原 審翻異前詞，是依嚴格證明之法則，已無從依憑證人游Ｏ貴 於警詢及偵訊之證述而認定被告有轉讓甲基安非他命予游Ｏ
貴之事實。
㈡證人游○貴於105年5月31日經警採尿送驗結果，呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應之事實，有新北市政府警察局受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D1050999 ）、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月28日濫用藥物檢驗 報告各1份在卷可憑(見偵卷第23-24頁)。惟此部分僅能證明 游Ｏ貴於採尿往前回溯96小時內有施用第二級毒品甲基安非 他命之事實，至於游Ｏ貴施用甲基安非他命之來源，原因甚 多、來源甚廣，並無法據以證明該次之甲基安非他命來源即 係被告所轉讓，且證人於原審亦證稱：證稱其於105年5月31 日為警採尿呈甲基安非他命陽性反應，這次施用毒品的來源 ，並不是被告，是其去泰山跟名字叫「陳義傑」之男子取得 等語，又證人游Ｏ貴於105年6月7日在桃園市○○區○○街 00號一樓，無償提供第二級毒品甲基安非他命予友人葉志成 施用之事實，亦據臺灣新北地院105年度少調字第737、18 21號不付審理裁定認定明確在卷(本院卷第108頁)，足證游 Ｏ貴確有除被告以外之其他取得毒品來源之管道，尚難因其 有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，遽認即係被告轉讓 所致。是以上開證人游Ｏ貴之驗尿報告，尚無法佐證及擔保 證人游Ｏ貴警詢及偵訊證述之真實性。
㈢至於卷附槍、彈及毒品、吸食器照片8張(見偵卷第27至34頁 )，公訴意旨認足以證明警方係因循線查悉被告持有槍、彈 之照片，始依法通知證人游○貴到案調查，並因而查悉本案 犯罪事實云云。惟查，本案警方查緝經過，係因員警查獲通 緝犯辛真真，經其指認證人游○貴，警方始至證人游○貴家 中請其製作檢舉被告持有槍枝、轉讓毒品之筆錄。且查，上 揭照片中僅偵卷第31頁之照片有拍到毒品吸食器(其餘照片 則均係槍、彈照片)，然證人游○貴證稱：該張吸食器照片 係其在自己家中拍的，與被告無關等語(原審卷第60頁)，證 人即製作游Ｏ貴警詢筆錄之員警黃昱軒亦於原審證稱：無法 判斷該照片是在被告家中所拍攝等語(原審訴字卷第102頁) ，復酌以證人游○貴於警詢已證稱：伊於103年就開始施用 毒品等語(偵卷第10頁)，則證人游○貴本身既有施用毒品之 惡習，上揭照片亦難以判斷是於何處拍攝，則尚難認據以作 為證人游Ｏ貴警詢及偵訊證述之補強證據。
㈣被告雖坦承105年5月28日證人游Ｏ貴有到伊住處，此亦核與 證人游Ｏ貴證述相符，惟此僅能證明105年5月28日晚上游Ｏ 貴在被告住處，並無法進一步證明被告有轉讓甲基安非他命 予游Ｏ貴之事實。又被告經員警於105年6月13日查緝到案， 於同日對被告採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性
反應，嗣該案經檢察官為緩起訴處分之事實，業據被告坦認 不諱，並經原審調閱臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵 字第5053號卷宗核閱無訛，被告並於該案警詢中供稱伊係自 105年2月間開始施用安非他命，施用方式係放在玻璃球內燒 烤吸食，最後一次施用係於105年6月10日在伊上址裕民街住 處施用等語(見該案偵卷第11-12頁)，是被告自105年2月起 即有施用甲基安非他命之行為，而有取得甲基安非他命之管 道，並會於其上址住處施用之事實，雖可認定，惟此僅能證 明被告有施用及持有甲基安非他命，並無法進一步證明被告 將其持有之甲基安非他命轉讓予游Ｏ貴施用之事實，從而無 法據以佐證及擔保證人游Ｏ貴警詢及偵訊證述之真實性。五、綜上所述，公訴意旨認被告有轉讓甲基安非他命予游Ｏ貴之 犯行，固有證人游Ｏ貴於警詢、偵查中之證述為據，然證人 游Ｏ貴警詢及偵訊證述，前後已有不一，非毫無瑕疵可指， 且證人游Ｏ貴已於原審翻異前詞，是證人游Ｏ貴之證述，已 難憑採。另游○貴於105年5月31日採尿之驗尿報告、吸食器 照片及被告有施用毒品之事實等，均無法進一步證明被告於 105年5月28日晚上有轉讓甲基安非他命予游Ｏ貴施用之事實 ，皆未能據以佐證擔保證人警詢及偵訊證述之真實性。是公 訴人所舉上開證據方法，尚未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有 疑利於被告」等法理，即應為有利被告之認定。此外，復查 無其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之轉讓第二 級毒品犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明 被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。原審未予詳 究，細心勾稽，遽論被告有毒品危害防制條例第9條第1項、 第8項第2項成年人對未成年之少年游Ｏ貴犯轉讓第二級毒品 罪，容有未洽。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不 當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之 判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日