臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1384號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 CHIESA DOMINIC CLYDE （美國籍）
選任辯護人 林文凱律師(法律扶助律師)
尹景宣律師(法律扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院106年度訴字第22號，中華民國106年4月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第11443號、
第16703號、第16920號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
CHIESA DOMINIC CLYDE共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號一、附表二編號一所示之第二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號二至四所示之物，均沒收。
事 實
一、CHIESA DOMINIC CLYDE為美國籍人士，明知大麻係屬我國毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不 得非法持有、運輸，亦屬我國行政院依懲治走私條例第2條 第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方法」所列第1 點第3款之管制進出口物品，不得私運進口。詎CHIESA DOMI NIC CLYDE為供己施用，竟與身在加拿大國真實姓名、年籍 不詳之成年人共同基於運輸第二級毒品大麻及私運管制物品 進口之犯意聯絡，於民國105年7月上旬某日，在其臺北市○ ○區○○路0段00號6樓之1居所，以電腦設備連線網際網路 ，透過網址「www.reddit.com/r /darknetmarkets」論壇轉 至某不詳網站向該成年人下單訂購大麻，並使用價值相當於 美金60元之比特幣支付價款，繼而提供自己姓名及其上開居 所地址作為收件資訊；該成年人即於105年8月4日前某日， 將如附表一編號1所示含有大麻主成分即第二級毒品四氫大 麻酚成分之大麻花1袋（淨重15.6290公克，驗餘淨重15.417 6公克）裝入如附表一編號2至4所示之包裝袋、依序以鋁箔 袋密封後置入信封，利用不知情之成年郵務運送人員以國際 航空郵件包裹方式，將前述大麻花自加拿大國走私運輸入臺 。嗣上開包裹（下稱第一次包裹）經送達入境並於105年8月 4日送抵中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）金山南路 郵局後，為財政部關務署臺北關（起訴書誤載為同署臺北關 松山分關）查緝人員察覺有異而依法執行搜索、扣押，發現
包裹內容物為大麻花1袋，始查悉上情。並扣得如附表一編 號1所示之大麻花1袋、被告所有供上開犯罪所用之如附表編 號2至4所示之外包裝袋1個、密封鋁箔袋1個及信封1個。二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最 高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人林 曉蘋於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外 之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，且無證據證明前開證人於檢察官偵查 中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又上揭 證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨， 顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上
均屬傳聞證據，檢察官、被告CHIESA DOMINIC CLYDE（下稱 被告）及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見 本院卷第103至105頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌 上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本 件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序 中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭被告與加拿大國籍之不詳姓名、年籍之成年人共同基於 運輸第二級毒品大麻及私運管制物品進口至我國之事實，迭 據被告於警詢、偵查、原審審理時及本院審理時均坦承不諱 〔見105年度偵字第11443號偵查卷（下稱第11443號偵卷） 第9、44頁、105年度他字第3776號偵查卷（下稱他字卷）第 107至109頁、原審106年度審訴字第40號卷（下稱審訴卷） 第26頁反面、原審106年度訴字第22號卷（下稱訴字卷）第 26至29、38、63、74至75頁、本院卷第101、102、134、135 頁〕，並經證人即財政部關務署臺北關查緝人員林曉蘋於偵 查中具結證稱（見第11443號偵卷第62至63頁）、證人即不 知情之時任被告女友章春曉（嗣於106年2月6日與被告結婚 ）於警詢時（見第11443號偵卷第28至29頁）證述綦詳，復 有財政部關務署臺北關105年8月4日北松郵移字第105010037 9號函1份、扣押貨物收據及搜索筆錄1份、第一次包裹外觀 及內容物照片各1張、內容物秤重照片1張（見第11443號偵 卷第32至37頁）在卷可稽，且經原審勘驗第一次包裹外包裝 無誤，有原審勘驗筆錄1份（見訴字卷第72頁）、照片3張（ 見訴字卷第92至94頁）存卷可考，而扣案如附表一編號1之 綠色乾燥葉片1袋經送驗，淨重為15.6290公克，取樣鑑定檢 出含有大麻主成分即第二級毒品四氫大麻酚成分，驗餘淨重 則為15.4176公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心 105年8月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙暨所附照 片2張在卷可稽（見第11443號偵卷第55至57頁）。足認被告 上開任意性之自白應與事實相符，堪可採信。
(二)此外，復有扣案如附表一編號1所示之大麻花1袋、如附表編 號2至4所示之外包裝袋1個、密封鋁箔袋1個及信封1個足資 佐證。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)按大麻暨其主要成分四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為行政院依據懲治走私 條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第 1點第3款所管制進出口物品，自不得非法持有、運輸，且不 限數量，均不得私運進出口。次按毒品危害防制條例第4條 所謂運輸毒品者，不論有無營利意圖，或為自己或為他人， 皆在同項處罰之列；區別該罪既遂、未遂之依據，以已否起 運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成 ，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院103年度台上字 第4014號、98年度台上字第3836號判決意旨參照）。又懲治 走私條例處罰走私行為之既、未遂，應以已否進入國界為準 。被告自網站下單訂購大麻後，即由身在加拿大國真實姓名 、年籍不詳之成年人將如附表一編號1所示含第二級毒品大 麻主要成分即第二級毒品四氫大麻酚之大麻花1袋，以國際 航空郵件包裹方式自加拿大國運輸進入我國境內，因已自加 拿大起運，在入境後由財政部關務署臺北關查緝人員檢查發 現上情，揆諸前開說明，本件運輸、走私行為均已完成而告 既遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物 品進口罪。
(二)被告與在加拿大國真實姓名、年籍不詳之成年人就上開犯行 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情 之加拿大國及我國成年郵務運送人員為前揭犯行，應為間接 正犯。又被告私運管制進口含第二級毒品四氫大麻酚成分之 大麻花來臺，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4 條第2項運輸第二級毒品罪處斷。
(三)按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。 刑法第16條規定之適用，係以行為人欠缺違法性之認識，即 以無違法性之認識為前提（最高法院92年度台上字第4497號 判決意旨參照）。而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責 任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無 法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬 無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑 之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是 否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務 ，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違 反性普遍皆知，自非無法避免。又行為人主張依本條之規定
據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出 其不知法律有正當理由而無法避免之情形（最高法院104年 度台上字第399號、100年度台上字第156號判決意旨參照） 。被告雖曾於原審辯稱：伊背受傷後，曾於103年間在線上 諮詢美國夏威夷州之醫師，經醫師告知可用大麻止痛；在夏 威夷州使用藥用大麻及娛樂用大麻均屬合法，伊不知在臺是 違法的云云。辯護人則為被告辯護稱：被告生長在夏威夷州 ，該地施用大麻係屬合法，且被告因於103年間接受背部手 術後疼痛難耐，經諮詢夏威夷州之家庭醫師後，始上網訂購 大麻，有不知法律而無法避免之情形云云。惟查： 1.被告於偵查中業已明確坦認：伊知道伊所為是違法的等語（ 見第11443號偵卷第44頁），又被告於原審審理時先供稱： 「（你在臺灣曾經有臺灣醫師建議你使用藥用大麻嗎？）沒 有，我沒有跟臺灣的任何醫師討論過。」、「（為何不在臺 灣藥局買大麻？）藥局沒有販賣（not available）。」、 「（你如何知悉沒有販賣？）就是沒有。」、「（你是否曾 透過任何管道知悉，在臺灣的藥局沒有販賣大麻？）我沒有 明確問這個問題，但請醫師提供的任何方法都無效。」、「 （你於103年間，即經夏威夷州醫師告知可用大麻止痛，為 何到105年才採取此措施？）因我人在臺灣，我在臺灣盡了 一切其他方式。」等語，復供稱：夏威夷州之醫師曾表示最 好從醫療管道取得大麻，並向伊解釋藥用大麻與娛樂用大麻 之差異；大麻植株有兩種成分，1種為cbd，可用於止痛，另 1種為thb，會影響心智、使人變得興奮，這兩種成分其中1 種高，另1種就低，而藥用大麻之cbd成分較高，娛樂用大麻 之thc成分較高，故醫師明確指示要找藥用大麻等語（見訴 字卷第77至79頁、81至83頁），再被告曾於103年7月間，因 椎間盤突出，在我國住院接受手術，於103年7月15日出院乙 節，亦有臺安醫院中英文診斷證明書各1份在卷可稽（見審 訴卷第32頁、訴字卷第49頁），則依被告上開供述之情節， 其既自103年間起飽受背部疼痛所苦，亦早於103年間即經夏 威夷州醫師告知得用藥用大麻止痛，且夏威夷州醫師復曾建 議應自醫療管道取得大麻，果非被告曾向友人甚或親至醫療 院所、藥局詢問，衡情，豈有斷言我國藥局必無販賣大麻之 可能，又焉會迄至術後忍耐疼痛長達近2年，始決意使用大 麻止痛並透過不詳網站訂購，益徵被告當知大麻在我國乃屬 管制之毒品，不得非法運輸或走私進口無疑。被告及辯護人 執前詞辯稱：被告不知在臺使用大麻係違法行為云云，要非 可採。
2.又被告固為美國籍人士，惟自100年8月7日初入境至我國起
，即曾多次短暫出境後旋再入境，亦長期滯留我國境內，迄 本件案發時，已在我國居住近5年等情，業據被告於原審審 理時供承在卷（見訴字卷第75頁），並有入出境個別查詢及 列印詳細資料在卷可稽（見第11443號偵卷第13至26頁）。 衡諸運輸毒品乃違法行為，我國政府在各大機場皆廣為公告 、宣導，航空班機於外國旅客入境時，亦會提供相關違禁物 申報表單以為告知，此乃眾所週知之事，且近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，我國治安機關對於 運輸、販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，而大麻屬管制 物品且為第二級毒品，具有成癮性，乃我國政府嚴格查緝之 違禁物，私運大麻種子進口以供栽種大麻為警查獲之新聞事 件更曾出不窮，並經媒體多所報導；被告既係透過正常管道 且多次入境我國，亦在我國生活多年，本件更非於其第一次 入境我國時所發生，則被告就大麻在我國係屬經列管之毒品 ，未經許可不得非法持有、運輸，亦不得私運進入我國等情 ，自難諉為不知，是無從認被告不知法律係有正當理由且無 法避免，而可阻卻犯罪之成立。況被告未曾經我國醫師建議 得使用大麻治療之情，已如上述，足見被告所罹病症，並無 必須使用大麻治療不可之理由，而被告為美國籍人士，於本 件案發時復無須滯臺無法出境之情形，果其主觀上認我國醫 師提供之治療方式未見成效，自可返美治療，尚不得執為得 合法輸入大麻之論據。
3.被告及辯護人雖另提出電子郵件影本1份（見審訴卷第33頁 ）、函文影本暨英文譯本各1 份（見審訴卷第34至35頁）為 佐，然被告在夏威夷州得否合法使用藥用大麻治療、或是否 確經夏威夷州醫師建議得以大麻止痛一事，與其是否知悉大 麻在我國為管制進出口之毒品，本無必然關連。而前載電子 郵件及函文並無寄件日期，被告於原審審理時復供稱：該電 子郵件及函文是105年的等語（見訴字卷第70至71頁），可 知上開文件於本件案發前是否即已存在，或係案發後始製作 ，已屬有疑，並不足執以遽認被告所辯於103年間即曾線上 諮詢夏威夷州醫師云云係屬可採，且細繹該電子郵件及函文 內容，亦僅泛稱藥用大麻有助於減輕被告之症狀、苟被告返 回夏威夷州，將有資格接受藥用大麻治療云云，並未提及被 告實際上業經醫師確診並開立藥用大麻處方簽，暨建議使用 之藥用大麻具體用量、期間、使用方式等項。再者，被告自 始至終皆未提出在夏威夷州可經非醫療體系管道合法取得藥 用大麻、或娛樂用大麻在夏威夷州同屬合法之相關事證供參 ，遑論可憑以推謂其就自行在不詳網站上訂購大麻輸入至我
國一事，確有欠缺違法性認識之情形。是被告及辯護人執前 詞辯稱被告乃經夏威夷州醫師建議使用大麻止痛，且施用大 麻在夏威夷州係屬合法云云，尚難採信。從而，本件被告並 非欠缺違法性認識，自無刑法第16條免除或減輕其刑規定之 適用。被告及辯護人此部分所辯，難認有據。
(四)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構 成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件 之事實；至對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解 ，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院105年度台 上字第3305號、105年度台上字第2931號、105年度台上字第 2808號判決意旨參照）。查被告就上揭犯行，業於偵查、原 審及本院審理中均已自白犯罪，其雖曾於原審爭執無違法性 認識而有阻卻罪責事由（詳前述），然揆諸上揭說明，本件 被告仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適 用。
(五)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪 行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、 自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之 事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條 鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲 上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源 之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供 出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。 又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運 輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑 之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨（詳參行政院97 年9月22日院臺法字第0970090699號函送立法院之毒品危害 防制條例部分交條文修正草案總說明三）。況毒品危害防制 條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當 無排除刑法第59條規定同時適用之理。本院審酌被告共同運 輸大麻之行為，固無可取。惟被告確於103年7月間，因椎間 盤突出，在我國住院接受手術乙節，業如前述，且參諸本件
經查獲之如附表一編號1所示大麻花1袋淨重為15.6290公克 ，數量非鉅，堪認被告供稱：因術後疼痛，故欲購買大麻止 痛等語，尚非無據。本案被告運輸大麻之目的既僅在供己施 用，非為販賣，運輸數量亦非龐大，難認其主觀惡性至極重 大，且所運輸之大麻甫入境即遭查獲，並未流通在外，復未 對國人身心健康產生實害，其犯罪情節容難與意圖販賣而運 輸大量毒品、致對治安產生重大危害之運毒集團或毒梟相比 擬。又被告犯後迭自白犯罪經過，已知正視己非，益徵被告 確已盡力修復其犯罪所造成之損害，而相當程度減免國家司 法社會資源之耗損。是本院綜酌被告之犯罪動機、目的、客 觀之犯行、主觀之惡性、犯罪所生結果與危害暨其犯後態度 等一切情狀，認以被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項運 輸第二級毒品罪之法定本刑為死刑或7年以上有期徒刑、得 併科新臺幣1,000萬元以下罰金，經適用上開偵審自白規定 減輕其刑後，最輕法定本刑仍為3年6月以上有期徒刑，與其 犯罪情節相較，實屬法重情輕，在客觀上足以引起一般之同 情，容有堪資憫恕之處，且縱處以法定最低刑度，猶嫌過重 ，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑後再予遞減之。三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另略以：被告於前揭時、地，透過上述網站，與身 在加拿大國真實姓名年籍不詳之人共同基於運輸、私運大麻 進口之犯意聯絡，約由該人自加拿大國寄送第二級毒品大麻 入境來臺，由被告提供自己前開居所處作為收件地址，除寄 送第一次包裹外，該人即接續於105年8月18日前某日，自加 拿大國寄出如附表二編號1所示含第二級毒品大麻主要成分 即第二級毒品四氫大麻酚之大麻花1袋（淨重2.7790公克， 驗餘淨重2.7738公克；係將大麻花裝入鋁箔袋後置入信封， 以平信方式寄送），利用不知情之貨運郵務人員運輸、私運 進入我國國境。嗣上開包裹（下稱第二次包裹）於105年8月 18日上午9時許抵達我國國境入關，經財政部關務署臺北關 （起訴書誤載為同署臺北關松山分關）查緝人員察覺有異， 依規定執行搜索、扣押，發現包裹內容物為大麻花及如附表 二編號3所示之物。因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條 第1項之私運管制物品進口罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能
以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、 76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服 法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判 例足參。
(三)公訴意旨認被告另涉犯有此部分之共同運輸第二級毒品及私 運管制物品進出口罪嫌，無非係以被告之供述、證人林曉蘋 於偵查中之證述、財政部關務署臺北關105年8月18日北松郵 移字第1050100383號函、扣押貨物收據及搜索筆錄、第二次 包裹外觀及內容物照片、交通部民用航空局航空醫務中心 105年11月7日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書為其主要論 據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊於105年7月 初上網訂購大麻1次後，因遲未收到任何大麻，故曾於105年 7月間向賣家聯繫反應，之後就陸續收到第一次與第二次包 裹，且會收到第二次包裹應是對方認為伊已收到第一次包裹 ，故意騙對方沒收到，方才寄出第二次包裹並附上一封不禮 貌的信，伊並未有購買第二次之行為等語。
(四)經查：
1.觀之第一次包裹及第二次包裹之信封、大麻花外包裝袋及密 封鋁箔袋外觀，可知上開2包裹雖皆自加拿大國寄出，然信 封上所載寄件人姓名、地址全然不同，收件人資訊之撰寫格 式亦顯然相異，所費郵資復非相同；而第一次包裹之大麻花 外包裝袋上未有任何標記，第二次包裹之大麻花外包裝袋上 則加貼有「MADE IN CANADA」之圓形標籤；又第一次、第二 次包裹內之密封鋁箔袋顏色復有不一，有上開第一次包裹外 觀及內容物照片各1張（見偵字第11443號卷第35至37頁）、 原審勘驗照片3張（見訴字卷第92至94頁），及第二次包裹 外觀及內容物照片共16張（見他字卷第33至34、49至52頁） 存卷可憑，則依上開先後2次之包裹之信封、外觀及密封鋁 箔等情觀之，上開2包裹之來源是否同一，固屬有疑，惟本
案被告訂購大麻之賣方既屬不明，仍無從僅以上開第一次、 第二次包裹之差異情況，即率以排除該二包裹之來源係同一 之可能性。雖該大麻賣方確有第二次寄送第二次包裹予被告 收取之行為，然僅以該成年人有寄送第二次包裹之事實，是 否即可遽認被告另有購買第二次包裹之犯意，而與該加拿大 國籍之不詳姓名年籍之成年人間另有運輸第二級毒品及懲治 走私條例第2條第1項之私運管制物品進口之犯意聯絡，應尚 屬有疑。
2.被告僅於105年7月上旬透過上揭網站向國外訂購1次大麻之 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷 〔見105年度偵字第16703號偵查卷（下稱第16703號偵卷） 第6至7頁、他字卷第107至109頁、審訴卷第26頁反面、訴字 卷第26頁、本院卷134頁〕，而被告於該次訂購後，因遲未 收到任何大麻，遂於105年7月間向賣家聯繫反應乙節，亦經 被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述無訛，又依卷附 該第二次包裹所附信函內容所示，該信件確有性暗示、戲謔 之不友善字眼，此有信函及中譯文各1紙在卷可考（見他字 卷第19至20頁），佐以第二次包裹之重量亦與第一次包裹差 距甚大，則被告辯稱：伊僅訂購一次大麻，第二次包裹應係 大麻賣家經伊反應未收到第一次包裹後所補寄，並附上戲謔 書信，以表對伊反應未收到第一次包裹不滿並存疑之意等語 ，尚與常情無違，洵屬可能。而本件第二次包裹與第一次包 裹是否源自同一賣家之情，並無排除之可能，既如前述，則 依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告曾於第一次訂 購大麻後，因遲未收到該訂購之大麻而曾催促大麻之賣家， 之後該賣家乃因被告催促而自行再寄送該第二次包裹予被告 ，該第二次包裹並非被告另行起意而訂購無誤。 3.本件被告既僅於105年7月上旬上網訂購大麻1次，嗣亦僅係 以信件催告該賣家按原約定履行，並未有另行訂購之行為， 亦無預期大麻之賣家會有寄送第二次包裹行為，堪認被告與 該加拿大國籍之成年人賣家共同運輸大麻之犯意聯絡範圍， 應僅及於最初訂購之大麻即第一次包裹無疑，是縱第二次包 裹係由同一賣家經被告催促後另行寄出予被告收取，然就此 部分犯行，顯已逾越被告共同實行運輸大麻及私運管制物品 進出口犯罪之合同意思範圍，被告就此部分，主觀上應無共 同運輸第二級毒品及私運管制物品進出口罪之犯意至明，自 難率以該罪相繩。
(五)綜上，本案檢察官所舉之證據，無從據以認定被告與該加拿 大國籍之不詳姓名、年籍之成年人所寄送之第二次包裹行為 間，有共同運輸第二級毒品及私運管制物品進出口之犯意聯
絡及行為分擔，應無從為不利被告之認定。又檢察官所舉之 證據均未達使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有 公訴意旨所指此部分共同運輸第二級毒品及私運管制物品進 出口之犯行，本院自無從就該部分形成被告有罪之確信，此 外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行 ，則被告此部分犯行即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟 檢察官認被告此部分事實，與上揭經起訴判處有罪部分（即 事實欄一）之犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告如事實欄一所示之犯行罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：(一)被告就後續被訴運輸第二次包裹進 入我國之犯行與運輸第一次包裹犯行間係屬接續犯之實質上 一罪關係，且因無證據證明被告就被訴此部分犯行有另行起 意，或與該加拿大籍不詳姓名、年籍之成年人間有犯意聯絡 或行為分擔，而應不另為無罪之諭知，已如前述，詎原判決 竟認被告被訴收受該第二次包裹犯行係另行起意，僅因無證 據證明被告此部分犯罪，而於主文欄另行諭知被告無罪，其 認事用法，應有未合。(二)檢察官於起訴書中已敘明應就扣 案如附表二編號1所示之第二級毒品宣告沒收銷燬（見起訴 書第5頁），該運輸第二次包裹部分雖經本院為不另為無罪 之諭知，然就扣案如附表二編號1所示之第二級毒品部分， 應認檢察官就此部分違禁物，已依刑法第40條第2項規定向 法院聲請單獨宣告沒收，原判決就此扣案之第二級毒品未依 法宣告沒收銷燬，亦有未洽。檢察官上訴意旨固以被告所為 如事實欄一所示之犯行應不適用刑法59條酌量減輕其刑規定 ，且被告就訂購第一包裹及第二次包裹之行為間應屬接續犯 等語，然被告就如事實欄一所示犯行，確有犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，已如前述，檢察官 此部分上訴並無理由，另就被告先後收受二次包裹行為，應 屬接續犯之關係，亦如上述，則檢察官以前揭理由指摘原判 決不當，即非全無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬 無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。(二)爰以行為人責任為基礎，並審酌被告前並無任何犯罪經判刑 之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可， 惟無視我國法規禁令，走私運輸大麻供己施用，所為自應非 難，但念及被告走私運輸之大麻數量非鉅，亦未外流，犯罪 所生危害尚非嚴重，且其為警查獲後均已坦承犯行，深感悔 悟，犯後態度良好，又慮之被告於103年7月間，因椎間盤突 出，在我國住院接受手術，業如前述，兼衡被告僅修習大專
院所課程，未取得學位之智識程度，現無業，家庭經濟狀況 小康之生活狀況（見訴字卷第75、81、88頁、第11443號偵 卷第8頁調查筆錄受詢問人欄），暨考量被告犯罪動機、目 的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。(三)又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦 承全部犯行，深具悔意，堪信被告經此教訓，應知警惕，信 無再犯之虞，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效 之餘地，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自 新。又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法 治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告 外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款 之規定，命被告於緩刑期間內，應向指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定 ，併諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至義務勞務如 何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，參酌其性別、家庭 、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參 加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性 及勞務內容等為適當之安排。至若被告不履行上開負擔，且 情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩 刑宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負 擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎 行，重新思考人生未來方向，克盡家庭及社會責任，珍惜法 律所賦予重新之機會，自省向上，併此敘明。
(四)再按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者， 得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐 出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅 逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其 繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對 於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由 之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者 ，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節， 具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之 虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保 障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決 意旨參照）。查被告為美國籍之外國人，且受上開有期徒刑 之宣告，業如前述，惟衡諸被告本件運輸大麻之目的僅在供
己施用止痛，非為販賣，運輸數量非鉅，所運輸之大麻復未 流通在外，而未對國人身心健康產生實害等犯罪情狀，且被 告於犯後迭自白犯罪，於原審審理時均供稱：伊對伊行為之 影響很抱歉等語（見訴字卷第87頁），核應無再犯之虞，可 見被告已深悉所為不該，當無再次運輸毒品而繼續危害我國 社會安全之虞；又被告業於106年2月6日與我國人民章春曉 結婚，二人同居在臺北市○○區○○路0段00巷00號6樓之1 住處，有全戶戶籍資料查詢結果可憑，堪認被告實有繼續在 我國居留，以維繫與我國女子間圓滿婚姻生活之必要，是本 院認無須將被告予以驅逐出境，附此敘明。
五、沒收部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。另按犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例 第19條第1項亦有明定。準此：
(一)扣案如附表一編號1所示含第二級毒品四氫大麻酚成分之大 麻花1袋（淨重15.6290公克，驗餘淨重15.4176公克），係 被告犯本件運輸第二級毒品罪而遭查獲之第二級毒品，應依