臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1345號
上 訴 人
即 被 告 范銘昌
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院10
5年度訴字第27號，中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20001號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范銘昌明知甲基安非他命係列管之禁藥，仍基於轉讓禁藥之 犯意，於民國104年9月5日上午10時許，在其桃園市○○區 ○○路000號5樓住處，將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內 ，供姜美麗（原名姜宜君）以火燒烤後吸食其煙霧，而轉讓 微量甲基安非他命（未達淨重10公克以上）予姜美麗。二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查上訴人即被告范銘昌於本院審理時雖未到庭，然 其於原審及檢察官於原審、本院審理時對於本案下述據以認 定被告犯罪之供述證據，均未爭執其證據能力，且迄於言詞 辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作 成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟 法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事 實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式 所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、被告於原審固坦承於上揭時間、地點，與姜美麗一同施用甲 基安非他命，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊所施 用的毒品是與姜美麗合資購買，並非伊轉讓云云。惟查：
㈠姜美麗於104年9月5日上午10時許，在桃園市○○區○○路0 00號5樓即被告住處，以燒烤玻璃球後吸食煙霧之方式施用 甲基安非他命等情，為被告所承認，並經證人姜美麗於警詢 及偵訊時證述屬實。此外，姜美麗於同日為警查獲並採尿送 驗之結果，尿液確實呈現甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審訴 字第27號卷第75頁），是姜美麗於上揭時間、地點施用甲基 安非他命等情，首堪認定。又證人姜美麗於警詢時陳稱：「 他（被告）有提供毒品安非他命給我施用」、「我今天在房 間內有施用毒品安非他命」、「我將毒品安非他命置於吸食 器玻璃球內以火燒烤，並以鼻子吸食燃燒後所產生之白煙」 、「…我最後1次是於今（5）日10時許在我男朋友（即被告 ）家中施用毒品安非他命」等語（見偵卷第14頁反面至第15 頁），於偵訊時亦證稱：「（問：你所施用之甲基安非他命 是否為范銘昌無償轉讓給你施用？）是」等語（見偵卷第44 頁），證人姜美麗於警詢及偵訊時均一致證稱其所施用之甲 基安非他命乃被告所提供，且被告於警詢及偵訊中亦自承其 提供甲基安非他命供姜美麗施用，並未向姜美麗收錢等語（ 見偵卷第6頁反面、41頁），堪認證人姜美麗所述，核屬有 據，被告確有前揭轉讓甲基安非他命之犯行。
㈡被告嗣雖以前詞置辯，然查，被告於原審歷次訊問中，先是 辯稱：伊與姜美麗所施用之毒品，是查獲當天早上2人合資 ，一起到中壢中正路上的大英帝國遊樂場向綽號「阿良」的 人購買的等語（見原審審訴字第1759號卷第21頁反面），後 改稱：伊是在查獲前一天晚上打電話給綽號「小三」之人， 然後7點半左右到大英帝國遊樂場向「小三」購買等語（見 原審訴字第27號卷第17頁），嗣又改稱：毒品是伊在查獲前 一天晚上7點多到大英帝國向綽號「阿東」之男子購買的等 語（見原審訴字第27號卷第71頁）。被告所辯合資購毒之時 間、對象前後不一，已難遽信。再者，被告於警詢及偵訊中 ，均己自承其無償提供甲基安非他命供姜美麗施用乙節，核 與證人姜美麗於警詢及偵訊中之證述相符。被告於原審準備 程序中雖辯稱該筆錄記載有誤，然經原審當庭勘驗被告警詢 及偵訊錄音、錄影檔案之結果，被告確有坦承提供甲基安非 他命供姜美麗施用而未收錢等情，有勘驗筆錄在卷可參（見 原審訴字第27號卷第70至71頁），足認上開警詢及偵訊筆錄 之內容並無不實。被告雖又辯稱：伊是因為對伊母親報警一 事感到氣憤，才會在偵查中說是無償轉讓等語。惟被告縱因 其母親報警致其遭查獲一事感到氣憤，依一般經驗法則，難 認即有虛偽供述之動機。況偵查中除被告自承有轉讓甲基安
非他命之情節外，證人姜美麗亦為相同內容之證述。苟非屬 實情，當不至令二者互核一致。是應認被告於警詢及偵訊時 之自白內容，與事實相符。被告嗣後所辯各節，要屬卸責之 詞，不足採信。至被告於上訴意旨雖辯稱：原審量刑過重及 有應調查事證而未予調查云云，然查，被告僅空言泛稱有未 調查之事證，惟並未具體指明何項事證未經調查，且證人姜 美麗業於警詢及偵訊證述明確，已如前述，嗣雖經原審傳拘 無著，然被告於原審時亦同意捨棄傳喚（見原審訴字第27號 卷第102頁反面），並無上訴意旨所指未予調查之情形存在 ，且原審量刑亦屬適當（詳後述），是被告上訴所辯，顯係 臨訟卸責之詞，委無可採。
二、查甲基安非他命係政府長年宣導禁絕之毒害藥物，被告係智 識能力正常、具有一般社會經驗之成年人，又曾有施用甲基 安非他命之前案紀錄，自難諉為不知。是被告明知甲基安非 他命係列管禁藥仍為轉讓等情甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪 科刑。
四、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪，已於104年12月2日經修正公布，並於同年12月4日 生效施行。修正後之法條，並未變更其構成要件，而係將得 併科罰金之刑度自新臺幣（下同）500萬提高為5,000萬，比 較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法 第2條第1項前段，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條 第1項規定。
㈡又甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 又同屬藥事法第22條第1項所定之禁藥，被告轉讓甲基安非 他命之犯行，並無證據證明其轉讓數量已達淨重10公克以上 ，是應同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪，以及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，二 者屬法條競合。為能充分評價被告轉讓甲基安非他命之不法 行為，自應依優先適用刑度較重之藥事法規定。 ㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。
五、原審以被告犯罪明確，而適用修正前藥事法第83條第1項， 刑法第2條第1項前段，修正後刑法第11條前段、第38條第2 項前段，並審酌被告無視於國家杜絕毒害藥物之禁令，除由 一己施用以外，另恣意轉讓甲基安非他命予他人，非但增加
毒害藥物在社會之流通，並助長他人施用成癮之風險，戕害 他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害，其行為 殊值非難；兼衡被告基於男女朋友間情誼而為少量轉讓，並 考量其前有數次施用毒品經法院判處有期徒刑之紀錄，然未 有轉讓之前科暨其犯後態度、智識能力、生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑4月，並說明：按沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。 查被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7 月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑 法規定。扣案吸食器1組，係被告所有，用以盛裝甲基安非 他命供姜美麗施用之器具，屬供犯罪所用之物，爰依修正後 刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。至扣案殘渣袋2個，與 本案轉讓犯罪無涉，爰不諭知沒收。核其認事用法，洵無違 誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前開陳詞，否認犯行提起 上訴而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。