貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,106年度,17號
TPHM,106,上更(一),17,20170921,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 106年度上更(一)字第17號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　謝繼遠
選任辯護人　程萬全律師
上　訴　人
即　被　告　周許坤
選任辯護人　李美寬律師
被　　　告　葛仁勃
選任辯護人　王東山律師
　　　　　　林孝甄律師
被　　　告　溫勝凱
指定辯護人　鍾孟杰律師（義務辯護人）
被　　　告　黃成安
指定辯護人　方怡靜律師(義務辯護人)
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方
法院103 年度訴字第1019號，中華民國104 年9 月3 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第22337
號、第24062 號、第26648 號、第26649 號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝繼遠共同犯事實欄三㈢經辦公用工程收取回扣（即原判決附表一編號2 、6 至8 附表H-1 、H-2 部分）暨定應執行刑部分及周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分均撤銷。謝繼遠犯如附表一編號1 、5 至7 所示之罪，共陸拾貳罪，各處如附表一編號1 、5 至7 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，犯罪所得財物應予沒收如附表一編號1 、5 至7 「罪名及宣告刑」欄所示。
周許坤犯如附表二編號1 至4 所示之罪，共陸拾貳罪，各處如附表二編號1 至4 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，犯罪所得財物應予沒收如附表二編號1 至4 「罪名及宣告刑」欄所示；應執行有期徒刑參年，褫奪公權參年，犯罪所得財物應予沒收如附表二編號1 至4 「罪名及宣告刑」欄所示。
葛仁勃犯如附表三編號1 至7 所示之罪，共肆佰肆拾壹罪，各處如附表三編號1 至7 「罪名及宣告刑」欄所示之刑；應執行有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。
溫勝凱犯如附表四編號1 至5 所示之罪，共柒拾罪，各處如附表四編號1 至5 「罪名及宣告刑」欄所示之刑；應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，褫奪公權貳年。




黃成安犯如附表五編號1 至5 所示之罪，共肆拾貳罪，各處如附表五編號1 至5 「罪名及宣告刑」欄所示之刑；應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
謝繼遠上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年，褫奪公權伍年，犯罪所得財物應予沒收如附表一編號編號1 至7 「罪名及宣告刑」欄所示。
事 實
一、謝繼遠自民國72年7 月1 日至101 年2 月28日任職於中央研 究院分子生物研究所（下稱：中研院分生所），擔任總務， 業務範圍包括綜理該所機械、電器、空調、給水、消防、電 梯等設備技術業務之計畫及執行、技術工作分配督導及考核 、建築物設施維護管理及實驗室設備維修核銷業務、行政室 總務委外勞務合約履約管理，為依法令服務於國家所屬機關 而具法定職務權限之身分公務員。周許坤自93年12月1 日起 至103 年8 月27日離職前，為中研院分生所依自然人勞務承 攬之技工，業務範圍包含該所水電、空調各設備定期維護保 養及每日巡察工作之安排與執行、全所空調、電力、消防、 弱電等監控系統維護保養及照明燈具之汰換、緊急電工室報 修、請款及監工相關業務執行，因採購非其業務，不具法定 職務權限之授權公務員。段正興自89年3 月1 日至103 年10 月20日離職前，為中研院分生所依中央研究院約聘僱人員處 理原則進用之約聘司機。葛仁勃為址設臺北市○○區○○○ 路0 段0 號7 樓之仁昱行實際負責人（登記負責人為張玲玲 ）、郭文耀為址設新竹市○區○○路000 號1 樓之大同重電 行（已於103 年4 月8 日辦理停業）負責人、余天志為址設 臺北市○○區○○路0 段00號3 樓之千詠實業有限公司（下 稱千詠公司）實際負責人（登記負責人為黃玉華）、段品村 為址設新北市○○區○○街00巷00號之國森企業社負責人、 王螢星為址設臺北市○○區○○路000 巷0 弄0 號1 樓之星 權冷凍工程有限公司（下稱星權公司）負責人、溫勝凱為址 設臺北市○○區○○路0 號11樓之6 之奕詠空調有限公司（ 下稱奕詠公司）負責人、黃成安為址設新北市○○區○○○ 路000 巷00弄00號4 樓之德安機電空調有限公司（下稱德安 公司）負責人，渠等為商業會計法上之商業負責人，亦均為 從事業務之人（其中段正興、郭文耀、余天志、段品村、王 螢星業據原審判決罪刑確定在案）。
二、緣中研院為我國學術研究最高機關，肩負人文及科學研究， 院內分生所以分子生物及細胞生物技術從事研究，各種實驗



室均賴水電空調系統持續運作，以維持恆溫、恆濕之研究環 境。而謝繼遠於中研院分生所任職前，與葛仁勃同為臺北市 勞工局職業訓練中心同事，兩人因此熟識。因謝繼遠於72年 間轉往中研院分生所任職，葛仁勃另於91年自職訓中心退休 後，經營仁昱行從事水電空調維修，謝繼遠因此將部分中研 院分生所內之水電空調維修交由葛仁勃承攬。嗣於94年間， 謝繼遠妻孫和芳罹癌（已歿），需錢孔急，乃向葛仁勃提及 ：伊妻子生病，標靶藥物治療費用支出龐大，經濟拮据等語 ，表以索賄之意；葛仁勃基於朋友情誼及為能繼續承攬中研 院空調維修工程，乃予同意，而於94年間某日，先、後間隔 約一個月，在分生所地下室及電梯口，以信封袋內裝現金之 方式，先、後交付每次20萬元，共計40萬元之賄賂予謝繼遠 收受（此部分謝繼遠及葛仁勃部分均經最高法院駁回上訴確 定）。
三、謝繼遠知悉依政府採購法及中央研究院採購作業要點第4 點 （94年4 月8 日第2 次修正版）：「㈡未達公告金額（100 萬元）而逾公告金額十分之一（10萬元）之採購案之招標、 開標比價議價及決標、契約變更協議、履約爭議協議、驗收 等，應先簽會會計室並陳報處長核准後辦理；除符合中央機 關未達公告金額採購監辦辦法第3 條各款情形之一而無同辦 法第4 條第1 項各款情形之一者會計室得不派員監辦外，應 由會計室派員監辦、或簽經處長核准後以書面審核方式監辦 ；㈢公告金額十分之一（含10萬元）以下而逾零用金每筆限 額之採購，得不經公告程序，由需求或承辦採購人員先行訪 價，並將訪價結果簽報總辦事處各該採購單位主管核准後辦 理」規定，且因中研院分生所時常報請廠商入所緊急維修水 電空調，並依往例由廠商於維修驗收完成後，累計維修金額 ，逐月向中研院分生所請領工程款項，而認有利可圖，即與 仁昱行負責人葛仁勃期約：由謝繼遠依前揭中央研究院採購 作業要點第4 點㈢承辦採購人員兼採購單位主管身分，或以 定期維修保養名義，自行填寫維修申請單向葛仁勃訪價，並 由謝繼遠核准葛仁勃入所施作；或以臨時故障需緊急維修、 不及訪價，通知葛仁勃先入所施作，事後逐月請款時後補報 價單；葛仁勃於每月請款時，應輪流以人頭廠商名義請領， 以免遭人起疑，每張請款發票不得逾10萬元，以規避前揭10 萬元以上之採購案依政府採購法須公開議價、比價、招標規 定，並應按請款發票張數，以每張發票約2 萬5 千元之金額 供作謝繼遠指定葛仁勃獨攬分生所水電空調工程之回扣。葛 仁勃為求獨攬中研院分生所水電空調維修之工程利潤，並支 付人頭廠商配合開立不實發票之稅賦費用，遂於估價單及完



工單中，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式 ，墊高發票金額而浮報請款金額，以此方式支付與謝繼遠期 約之每張請款發票約2 萬5 千元之回扣（換算比例為15至35 % ，詳後理由欄貳三㈠1.項之說明），雙方協議既定，即為 以下行為：
㈠收受仁昱行葛仁勃回扣部分（附表A 至F ）
1.謝繼遠自94年1 月起，於中研院分生所水電空調定期保養時 ，由謝繼遠向葛仁勃訪價，由葛仁勃出具已預先浮報約25% 回扣金額之估價單；謝繼遠雖知葛仁勃之估價偏高、金額浮 報，然基於兩人前揭交付、收取回扣之期約，即未再另行訪 價或查核葛仁勃之估價是否殷實，仍依承辦採購人員身分指 定葛仁勃入所維修保養；或於臨時故障需緊急維修時，由謝 繼遠以不及訪價為由，逕行通知葛仁勃入所維修。葛仁勃為 交付謝繼遠所約定之回扣及請人頭廠商開立不實發票之稅賦 費用，自94年1 月17日起（附表三編號2 ）基於對公務員違 背職務之行為期約、交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業 務上登載不實文書之概括犯意，及自95年7 月1 日起至100 年12月9 日止（附表三編號3 至8 ）多次基於對公務員違背 職務之行為期約、交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務 上登載不實文書之犯意，以高估施作單價、工人時薪或浮報 施工人數等方式，提高估價金額、墊高施作成本，而浮報請 款金額，並登載於估價單、完工單之業務文書及統一發票之 會計憑證，以此方式支付與謝繼遠期約之每張請款發票2 萬 5 千元之回扣，並指示曾於職訓中心受訓學生即大同重電行 負責人郭文耀、千詠公司負責人余天志、國森企業社負責人 段品村、星權公司負責人王螢星、俊佳公司負責人孫愛元（ 已歿）等人配合開立不實之估價單、完工單之業務文書及統 一發票之會計憑證。郭文耀、余天志、段品村、王螢星等人 礙於師生情誼，乃與葛仁勃共同基於填製不實會計憑證及行 使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知渠等均未實際承作 分生所水電空調工程，仍依葛仁勃之指示填寫不實施作項目 及請款金額，並登載於業務上製作之完工單及統一發票之會 計憑證，於94至100 年間，陸續以大同重電行名義開立103 張（參附表A ）、以千詠公司名義開立82張（參附表B ）、 以國森企業社名義開立82張（參附表C ）、以星權公司名義 開立89張（參附表D ）及以俊佳公司名義開立10張（參附表 E ）發票，另葛仁勃亦以其實際負責之仁昱行名義開立110 張發票（參附表F ），總計開立476 張不實發票及完工單， 由葛仁勃交付或人頭廠商郵寄予謝繼遠而行使。 2.謝繼遠雖知大同重電行等人頭廠商並未實際施作中研院分生



所工程，且葛仁勃係以上開方式墊高附表A 至F 所示發票金 額而浮報請款，以支付兩人期約之回扣，但為圖與葛仁勃前 述約定之回扣利益，自94年1 月17日起（即附表一編號2 ） 竟基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、 行使公務員登載不實公文書之概括犯意，及自95年7 月1 日 起至100 年12月9 日止（附表一編號3 至8 ）多次基於公務 員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員 登載不實公文書之犯意，不實審核葛仁勃提出之估價單、完 工單及發票，仍將不實之估價、完工請款金額登載於中研院 分生所維修申請單、小額修繕申請單及中研院分生所收入（ 支出）憑證黏存單等公文書，由謝繼遠於「驗收或證明人欄 」蓋章後，檢附附表A 至F 所示不實發票，循分生所會計程 序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而 同意核銷，並撥付款項至各該廠商帳戶，足以生損害於中研 院分生所對於經費核銷之正確性。迨郭文耀、余天志、段品 村、王螢星及孫愛元等人頭廠商實際取得款項後，扣除約發 票金額1 成之稅賦費用後，將剩餘款項以現金交付葛仁勃， 葛仁勃再依附表A 至F 所示發票數量計算應交付予謝繼遠之 回扣金額，由葛仁勃於再次前往分生所施作工程時，將現金 袋親交謝繼遠，就附表A 至F 總計開立476 張不實發票，合 計交付11,900,000元之回扣。
㈡收受奕詠公司溫勝凱回扣部分（附表G）
1.緣溫勝凱自92年起承攬中研院分生所後棟冷凍空調主機維修 業務，原承辦人員孫英敏過世後，由謝繼遠承接此業務。溫 勝凱為能繼續承作分生所工程，自葛仁勃處探悉謝繼遠收取 回扣模式後，自94年1 月17日起（附表四編號1 ）基於對公 務員違背職務之行為交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業 務上登載不實文書之概括犯意聯絡，及自95年7 月1 日起至 100 年12月9 日止（附表四編號2 至5 ）多次基於對公務員 違背職務之行為交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上 登載不實文書之犯意聯絡，以高估施作單價、工人時薪或浮 報施工人數等方式，墊高施作金額，並登載於業務上製作之 完工單及統一發票之會計憑證，而透過有犯意聯絡之葛仁勃 轉交謝繼遠如附表G 所示之回扣。
2.謝繼遠雖知溫勝凱以上開方式墊高發票金額而浮報請款，但 因溫勝凱均託葛仁勃轉交附表G 所示之回扣，自94年1 月17 日起（附表一編號2 ）竟基於公務員經辦公用工程，浮報價 額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯 意，及自95年7 月1 日起至100 年12月9 日止（附表一編號 3 至5 ）多次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、



收取回扣、行使公務員登載不實公文書之犯意，不實審核溫 勝凱提出之估價單、完工單及發票，仍將不實之估價、完工 請款金額登載於維修申請單、小額修繕申請單及中研院分生 所收入（支出）憑證黏存單等公文書，並由謝繼遠於「驗收 或證明人欄」蓋章後，檢附附表G 所示由溫勝凱所提供奕詠 公司、下游廠商「程泓」、「老杜」、「昶泓」所虛開立之 不實發票，循中研院分生所會計程序核銷而行使，致不知情 會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，並撥付款項至 各該廠商帳戶，足以生損害於中研院分生所對於經費核銷之 正確性。迨溫勝凱實際取得款項後，即以附表G 之發票數量 計算回扣金額裝入信封袋，交給葛仁勃轉交予謝繼遠，謝繼 遠自94至100 年間就附表G 溫勝凱所開立84張不實發票，合 計收取2,065,000 元回扣。
㈢與周許坤共同收受德安公司黃成安回扣部分（附表H-1 、H- 2 ）
1.緣周許坤自93年12月1 日起依勞務承攬至分生所擔任技工後 ，負責該所水電、空調之定期維護保養。周許坤因前與德安 公司之負責人黃成安均為民間機電公司員工，彼此熟識，謝 繼遠、周許坤雖均知依政府採購法第14條及中央研究院採購 作業要點第7 條，不得意圖規避政府採購法之適用而分批辦 理公告金額以上之採購且採購非其業務，竟仍基於公務員經 辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載 不實公文書之概括犯意聯絡（即附表二編號1 ），及自95年 7 月1 日起至100 年4 月17日止（即附表二編號2 至4 ）多 次基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、 行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，與黃成安期約將部 分工程款提撥作為交付予周許坤及謝繼遠之回扣，可使德安 公司免經公開招標程序順利承攬分生所工程，經黃成安同意 後，竟於辦理「分生所宿舍電表箱更換及重新配線工程」、 「前棟廢棄管路拆除工程」、「後棟1 樓洗杯室電源改善工 程」等工程，由周許坤先向黃成安訪得工程總價後，依門牌 號碼或拆除樓層等方式將上開工程分批辦理、並填寫維修申 請單，再次請黃成安估價，使各批次之估價金額不逾10萬元 ，由周許坤以承辦人身分指定德安公司承作，以規避政府採 購法之公開議價、比價、招標規定。黃成安為交付周許坤回 扣，乃基於填製不實會計憑證及行使業務上登載不實之犯意 ，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，提高 估價金額、墊高施作成本，以浮報請款金額，並登載於估價 單、完工單之業務文書及統一發票之會計憑證，並交付予周 許坤而行使。




2.周許坤、謝繼遠雖知黃成安之估價單、完工單及發票金額偏 高，謝繼遠並知周許坤以分批辦理之方式規避政府採購程序 ，但為圖謀與黃成安約定之回扣利益，仍基於公務員經辦公 用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實 公文書之概括犯意聯絡，及自95年7 月1 日起至100 年12月 9 日止（即附表一編號5 至7 、附表二編號2 至4 ）多次基 於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使 公務員登載不實公文書之犯意聯絡，不實審核黃成安提出之 估價單，仍由周許坤將不實之估價金額登載於維修申請單、 小額修繕申請單，經謝繼遠核可後報修，並於德安公司完工 後，由周許坤以黃成安所開立不實發票及報價單製作收入（ 支出）憑證黏存單，並於「經辦人」欄位蓋章後，呈交謝繼 遠於「驗收或證明人」欄位蓋章後，循中研院分生所會計程 序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而 同意核銷，俟中研院將工程款匯入德安公司帳戶後，再由黃 成安以現金方式交付工程回扣予周許坤。總計94至100 年間 ，周許坤共收取黃成安2,206,000 元回扣（詳參附表H-1 、 H-2 ），其中876,050 元則朋分予謝繼遠。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告謝繼遠及其辯護人、被告周許坤及其辯護人、被告葛仁勃 及其辯護人、溫勝凱及其辯護人、黃成安及其辯護人於本院 準備程序及審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之 供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表 示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力 。
貳、實體部分
一、事實之認定
㈠上訴人即被告謝繼遠係依法令服務於國家所屬機關而具法定 職務權限之身分公務員，上訴人即被告周許坤則不具刑法上 公務員身分：
1.按刑法上所稱之公務員，94年2 月2 日修正前之刑法第10條



第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員 」；94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10條第 2 項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者。」其中，第1 款前段係「身分公務 員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員 」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從 事公共事務範圍內之事項均屬之，並不以涉及公權力為必要 ，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在 內。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法 規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法 或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業 務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法 施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污 治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本 條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月5 日修正為： 「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與 刑法採取相同之公務員定義（最高法院97年度台上字第2020 號判決意旨參照）。又按負責機關採購事務之承辦、監辦人 員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有 採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令 服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從 事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事 於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」（最高法 院99年度台上字第285 號、第6219號判決意旨參照）。 2.被告謝繼遠為中研院分生所依技術人員任用條例第3 條第5 款任用之薦任技正，任職期間自72年7 月1 日起至101 年2 月28日止，業務範圍包括綜理該所機械、電器、空調、給水 、消防、電梯等設備技術業務之計畫及執行、技術工作分配 督導及考核、建築物設施維護管理及實驗室設備維修核銷業 務、行政室總務委外勞務合約履約管理，有中研院分生所10 4 年1 月29日分生字第0000000000號函暨函附之任函、銓審 函及退休人事字第0000000000號函影本各1 份附卷可查（見 原審卷二第75、77至80頁），係依法令服務於國家所屬機關 而具法定職務權限之身分公務員。
3.被告周許坤為中研院分生所依自然人勞務承攬，任職期間自 93年12月1 日起至103 年8 月27日止，承攬業務範圍包含全



所水電、空調各設備定期維護保養及每日巡察工作之安排與 執行、全所空調、電力、消防、弱電等監控系統維護保養及 照明燈具之汰換、緊急電工室報修、請款及監工相關業務執 行等，雖被告謝繼遠於偵查中供稱：「伊指示被告周許坤辦 理政府採購法10萬元以下機電空調採購公共事務，由被告周 許坤填寫報修單並尋找廠商估價。」等語（見偵字第22337 號卷一第96頁背面、卷三第7 至8 頁），為被告周許坤坦承 不諱（見偵字第24062 號卷第55至57頁），有被告周許坤於 承辦採購人處簽名、建議施作廠商及估價金額之維修申請單 等件在卷可查（見原審卷二第6 至8 頁），而被告周許坤之 職權範圍並無採購項目，雖被告周許坤係依法令服務於國家 所屬機關，然無法令執掌權限，其係因被告謝繼遠之指示之 而辦理，並不具刑法上公務員身分。
㈡事實欄三㈠即被告謝繼遠收取被告葛仁勃回扣部分： 訊據被告謝繼遠、被告葛仁勃於偵查、原審及本院審理時坦 承不諱（見偵字第22337 號卷一第7 至9 、136 至140 、16 1 至162 、165 至170 ，卷三第14至18、79至80、168 至17 2 、198 至200 、202 至214 、290 至292 頁，卷四第133 至135 頁，偵字第22648 號卷第139 至141 頁，偵字第2264 9 號卷第120 至121 頁，原審卷一第52至55、62至65、180 至183 頁，原審卷二第185 至190 頁，本院卷二第51至52） ，核與證人郭文耀、余天志、段品村、王螢星於偵查、原審 所述相符（見偵字第22337 號卷一第239 至243 、277 至 279 、282 至285 、303 至304 頁，卷二第1 至4 、16至18 、40至44、47至54頁，原審卷二第190 至193 頁、原審卷一 第154 至155 頁），另據證人張玲玲於偵查、證人夏超榮於 偵查、證人林宏杰於偵查、證人章玉芬於偵查及原審、證人 高淑華於偵查及原審、證人黃健榮於偵查及原審證述綦詳（ 見偵字第2237號卷一第105 至109 、129 至132 頁，卷二第 203 至207 、231 至232 、234 至239 、260 至261 、265 至269 、272 至273 、275 至280 、301 至303 頁，卷四第 3 至5 頁，原審卷二第230 至238 頁，並有中央研究院採購 作業要點（見偵字第22337 號卷二卷第263 至264 頁）、葛 仁勃手寫之回扣記帳單（見偵字第22337 號卷三卷第5 頁背 面）、財政部北區國稅局新店稽徵所103 年8 月16日北區國 稅新店綜所字第0000000000號函、中央銀行外匯局103 年6 月23日台央外捌字第0000000000號函、謝繼遠名下銀行帳戶 （合作金庫商業銀行松山分行0000000000000 號、中華郵政 股份有限公司0000000000000 號、臺灣銀行南港分行000000 000000號）往來明細、大同重電行於臺灣銀行新竹分行0000



00000000號帳戶往來明細、千詠公司於彰化商業銀行南港分 行09769-0 號帳戶往來明細、國森企業社於臺灣土地銀行汐 止分行000000000000號帳戶往來明細、星權公司於合作金庫 商業銀行五洲分行0000000000000 號帳戶來明細影本、仁昱 行於彰化商業銀行古亭分行00761 號戶往來明細等附卷可稽 ，並有謝繼遠記帳之筆記本10本、大同重電行、千詠公司、 國森企業社、星權公司、俊佳公司、仁昱核銷發票及憑證資 料扣案可佐。
㈢事實欄三㈡即被告謝繼遠收取被告溫勝凱回扣部分： 訊據被告謝繼遠、被告溫勝凱分別於偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱且互核相符（見偵字第22337 號卷二第119 至 128 、193 至200 頁，卷三第83至90頁，卷四第133 至135 、145 至147 頁，偵字第22649 號卷第125 至127 頁，原審 卷一第62至65、155 至156 、180 至183 頁，卷二第195 至 197 頁，卷三第38至40頁，本院卷二第51至52頁），並有奕 詠公司於臺北市第五信用合作社01672 號帳戶往來明細、奕 詠公司扣押物編號I-2 「94年成本分析」、I-3 「95年成本 分表」、I-4 「97年成本析表」、I-5 「98年成分析表」、 I-6 「99年本分析表」、I-7 「100 年扣押物成本分析表」 扣案可證。
㈣事實欄三㈢即被告謝繼遠、周許坤共同收取被告黃成安回扣 部分：
訊據上訴人即被告謝繼遠、周許坤分別於偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見偵字第22337 號卷四第95至97、102 至105 、133 至135 頁，偵字第24062 號卷第3 至7 、55至 58、64至65、71至72頁，原審卷一第62至65、116 至117 、 180 至183 頁，本院卷二第51至52頁），核與被告黃成安於 偵查、原審及本院所述相符（見偵字第22337 號卷一第177 至183 、232 至235 頁，卷三第99至104 、137 至139 頁， 原審卷一第117 至118 頁，卷二第197 至199 頁，卷三第41 至42頁），並有德安公司核銷發票明細表、報價單、黃成安 交付周許坤賄款統計表、謝繼遠收受回扣賄賂金額統計表、 德安公司於彰化商業銀行南三重分行00102-6 號帳戶往來明 細等件在卷可佐，復有德安公司核銷發票及憑證資料、黃成 安記帳之筆記本、德安公司分攤明細表等物扣案可稽。 ㈤綜上所述，被告謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安 等5 人於本院出於任意性之自白，均核與事實相符，皆堪採 信。本件事證明確，被告謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱 、黃成安分別於事實欄二至四所為各該犯行，均堪認定，皆 應予依法論科。




二、新舊法比較
㈠刑法修正部分：
查被告等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年 7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲本條係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項 之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議 決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論 如下：
1.修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同 實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為 釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎 本條規定之正犯要件。而本案被告等人之犯行，既屬實行犯 罪行為之正犯，經比較新舊法之結果，新法並未較有利於被 告，仍應適用舊法即行為時法。
2.修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論 ，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用 ，即應將各次犯行以數罪併合處罰，經比較新舊法結果，以 修正前刑法第56條較有利於被告。
3.修正後刑法第55條規定，已刪除牽連犯之規定，故有方法結 果關係而犯不同罪名，依修正前刑法第55條後段之規定，應 以一罪論；而依修正後規定，則已無牽連犯可資適用，即將 各行為以數罪併合處罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法 第55條較有利於被告。
4.關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元） 以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26 日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正 者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第 5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。 」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後



，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺 幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前 趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年 1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所 定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。從而，被告等 人所犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書 罪罰金刑部分，該條所定罰金刑之最高數額，於上開規定修 正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低 數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規 定較有利於被告。
5.修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾30年。」，而修正前規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾20年。」。另同條第7 款、第8 款及第10款，於修 正前後並無差異，經比較新舊法結果，以修正前刑法第51條 較有利於被告。
6.綜上所述，經綜合比較結果，仍以修正前刑法之規定對被告 等人較為有利，故依上開最高法院決議意旨，應適用被告行 為時即修正前之規定，以為論處。至沒收及褫奪公權部分均 屬從刑，附屬於主刑，本案之主刑既適用修正前刑法之相關 規定，則沒收及褫奪公權部分自均適用修正前刑法有關沒收 及褫奪公權之規定。另所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關 之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍 應分別適用最有利於行為人之法律，附此敘明。 ㈡貪污治罪條例部分：
貪污治罪條例雖於95年5 月30日、98年4 月22日及100 年6 月29日先後3 次修正，就被告所犯之罪名雖未修正，但原同 條例第11條第3 、4 項之規定，現已移列第11條第4 、5 項 ，及原同條例第10條第2 項之規定，現已移列第10條第3 項 ，惟以上修正原規定之內容均未變更，自無新舊法比較之適 用，依刑法第2 條第1 項之規定，均應適用裁判時之法律。三、論罪之說明
㈠被告謝繼遠部分
1.按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築 或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、 收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行



為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定 。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公共工 程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、 數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指 就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提 取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得 不法利益；至「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例 如偷工減料、以劣品冒充上品、贋品代替真品等行為，而與 「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危 害性者而言（最高法院99年台上字第2313號、101 年台上字 6529號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質， 特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商 偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公 務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一 定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有 相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般 收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公 務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪、第5 條第1 項第3 款