最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第261號
上 訴 人 李權桓
輔 佐 人 謝銘恩
選 任
訴訟代理人 林慶苗 律師
被 上訴 人 內政部國土測繪中心
代 表 人 劉正倫
上列當事人間土地鑑界事件，上訴人對於中華民國105年5月9日
臺中高等行政法院105年度訴字第87號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠上訴人在原審起訴所立基之原因事實：
⒈按臺灣高等法院臺南分院為審理上訴人（原名謝瓊蘭）與 訴外人吳棟材間「排除侵害」等事件之民事訴訟，於民國 101年4月20日作成101南分院山民吉101重上48字第04618 號函，囑託被上訴人就嘉義縣○○鄉○○○段390地號（ 重測後為○○段384地號)等土地辦理鑑測。 ⒉被上訴人受民事法院囑託後，乃於101年6月15日會同該院 承辦法官及上訴人等至現場勘查，完成鑑測，作成102年3 月12日測籍字第1020600142號函，附上102年3月8日鑑定 書(圖)等相關資料檢送前開民事法院。
⒊嗣後前開民事案件經該民事法院於102年7月23日作成100 年度重上字第48號民事判決在案。
⒋上訴人對被上訴人前揭鑑測結果有疑義，因此作成104年4 月16日國家賠償請求書，向被上訴人提出以下之請求： ⑴廢棄該鑑測書、圖及鑑定原圖，並附帶賠償上訴人新臺 幣(下同)3,102,600元及其法定利息。 ⑵若無法廢棄鑑定書、圖及鑑定原圖，請求賠償其26,058, 291元及其法定利息。
⒌被上訴人收受上訴人前開請求，作成104年5月15日測籍字 第1040001676號函，檢附拒絕賠償理由書予上訴人，通知 拒絕賠償。
⒍上訴人再以104年7月31日申請書載明與前揭國家賠償請求 書相同事由及請求事項，向被上訴人提出申請，被上訴人 則以104年8月5日測籍字第1040003288號書函復上訴人，
載明以下文字：
主旨：為台端請求撤銷「臺灣高等法院臺南分院囑託鑑測 嘉義縣○○鄉○○○段390、433、434地號土地」 之本中心102年3月8日鑑定書、鑑定圖及其鑑測原 圖等全案文書，並附帶賠償一案……。
說明：一、……。
二、經查本案業以本中心104年5月15日測籍字第10 40001676號函復台端並附『拒絕賠償理由書』 在案，如台端仍認有鑑測異議，請向法院陳述
處理。至有關國家賠償之情事時，請循國家賠
償相關規定辦理，並仍請參酌前開拒絕賠償理
由書。
⒎上訴人視該函文為行政處分，且認答覆內容侵犯其公法上 權利，因此對該函文提起訴願。但經內政部於104年12月 28日作成台內訴字第1040073570號訴願決定，以該函非屬 行政處分為由，作成訴願不受理之諭知。上訴人因此向原 審法院提起行政訴訟。
㈡上訴人在原審之訴訟請求內容，則可分述如下： ⒈先位聲明：
⑴訴願決定及被上訴人作成之下列處分均撤銷： ①102年3月8日「嘉義縣東石鄉頂東石段390、433、434 （重測後為同段384、382、381）地號土地」鑑定書 、鑑定圖及其鑑測原圖等全案文書。
②104年5月15日拒絕賠償理由書。
③104年8月5日測籍字第1040003288號書函。 ⑵被上訴人應賠償上訴人4,689,034元（原聲明31,690,51 1元），並自101年5月7日起至清償日止之法定利息。 ⒉另依行政訴訟法第198條及第199條第1項規定，提起給付 訴訟，並為備位聲明，請求：
⑴被上訴人應回復「嘉義縣○○鄉○○○段384地號旱地 」東方面積約600平方公尺之下述應為狀態： ①全長建有4米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填 滿紮實種植蘆筍用沙壤土及其上植有60棵活栽破布子 樹之可農作收益旱地。
②或者被上訴人應賠償上訴人8,114,253元，並自101年 5月7日起至清償日止之法定利息。
⑵被上訴人應回復「嘉義縣○○鄉○○○段382、381地號 堤道」北方面積約1,090平方公尺之應為狀態： ①全長建有4米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填 滿級配及土方各半、與相鄰同段379地號防汛道路同
高、貨車或農業機具可安全通行之紮實平坦道路。 ②或者被上訴人應賠償上訴人17,858,898元（上訴人原 聲明為31,690,511元），並自101年5月7日起至清償 日止之法定利息。
二、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人完全未依照法院囑託「依重測前地籍圖」表示系爭 土地位置，亦未依「地籍圖」測繪，卻憑自己之行政權，依 自己於101年10月間在地籍圖重測公告查詢系統網頁公告「 尚未確定」為地籍圖之「重測地籍公告圖」，偽造「與現場 實際狀況不符」「位移系爭土地登記界址」「經界爭議」， 無故將重測前○○○段390、389、392、391地號土地間（ 390地號旱地西、南二側）界址列為「系爭經界」之上開請 求撤銷之102年3月8日鑑定圖，並與自己提供與法院之「鑑 測原圖」（執行用圖）不相符（見原審卷第27、31頁），造 成上訴人訴請「排除侵害、返還土地、附帶損害賠償」之民 事訴訟事件久懸多年。
㈡嗣經上訴人對之申請撤銷上開102年3月8日鑑定書、鑑定圖 及其鑑測原圖等全案文書，並附帶請求損害賠償，仍遭被上 訴人104年8月5日測籍字第1040003288號書函拒絕。上訴人 不服，提起訴願，亦遭決定駁回。由上可見，被上訴人假藉 自己職務上之公權力，就其受法院囑託測量之主管事務，稽 延鑑測程序，剝奪上訴人「重測指界權」，並偽造「與現場 實際狀況不符」「位移系爭土地登記界址」「經界爭議」， 並偽造鑑測書、圖及鑑定原圖，違反憲法第15條、第16條、 行政程序法第6條、第7條、第8條、公務人員服務法第7條、 土地法第46條之2第1項、內政部數值法地籍圖重測作業手冊 第7章、第9章等規定，造成上訴人無法使用所有土地、對所 有旱地及其對外唯一聯外堤道之「所有權與袋地通行權」及 行政訴訟時之「物上請求權」等權利喪失，除提起撤銷訴訟 ，並依行政訴訟法第7條規定合併提起請求損害賠償，聲明 求為判決上開先位聲明外，另依行政訴訟法第198條及第199 條第1項規定，提起給付訴訟，並請求判決如備位聲明所示 。
三、被上訴人則以：
㈠被上訴人依上開緣臺灣高等法院臺南分院之囑託，依地籍測 量實施規則第222條規定，辦理本件鑑測，並調製鑑定書圖 後，函送該院，其作業過程符合法令規定，並無違誤。次依 民事訴訟法第289條第1項、第324條及第328條規定，司法機 關私權爭執囑託辦理界址鑑定，該鑑定行為及鑑定後製作成 結果之報告均屬司法程序事項。依本院判決意旨及行政程序
法第92條第1項、第3條第1項、第2項第2款規定，被上訴人 上開行為非屬行政處分。且被上訴人104年8月5日測籍字第1 040003288號書函意旨，僅為通知性質，亦非行政處分。 ㈡被上訴人上開行為既非行政處分，所屬公務員亦未怠於執行 職務致上訴人受損害，依國家賠償法第2條第2項規定，本件 上訴人之訴顯然無理由等語，並聲明求為判決駁回上訴人之 訴。
四、原審法院則認上訴人之訴訟請求，其先位聲明請求部分，因 起訴不合法，故另以裁定駁回之（不在本案上訴案之審理範 圍中）。又因其先位聲明（撤銷訴訟）已經裁定駁回，因此 上訴人之備位聲明部分，自不可能符合行政訴訟法第198條 及同法第199條作成情況判決之要件，故其備位聲明，可以 在不調查事實之情況下，逕認其法律上顯無理由，故依行政 訴訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上 訴人之前開備位聲明。上訴人因此提起本件上訴。五、上訴人及訴訟代理人林慶苗律師之上訴意旨則謂： ㈠訴訟程序部分，上訴人主張：
本院雖為其選任林慶苗律師為訴訟代理人，但林慶苗律師不 適任，本案中不能代理上訴人為任何訴訟行為，林慶苗律師 之任何主張，本院均不應審酌。
㈡本案上訴爭點部分，上訴人主張：
⒈原判決認定本案先位聲明之程序標的，非屬行政處分一節 ，違反司法院釋字第423號解釋意見，與實證法之具體規 定（訴願法第3條、行政程序法第92條第1項、行政程序法 第95條第1項、行政程序法第110條第1、2、3項、民事訴 訟法第334條）還有相關學說教科書（陳慈陽教授著行政 法總論）。
⒉被上訴人在受民事法院指示為測量時，確實違法，因此作 成之圖示亦屬違法。
⒊事實上對國家賠償請求之拒絕亦屬行政處分。 ⒋再者原判決以「駁回先位聲明」之尚未確定裁定為依據， 而以「顯無理由」駁回本件「備位聲明」，有理由不備、 理由矛盾之違法。
㈢本案上訴爭點部分，訴訟代理人林慶苗律師主張： ⒈原審法院未定期命補正，即以上訴人備位聲明顯無理由， 未經言詞辯論逕予判決駁回，顯有適用法規不當之違法。 ⒉原審法院已准許上訴人備位聲明所為訴之變更，又認上訴 人備位聲明顯無理由，亦有適用法規不當與理由矛盾之違 法。
⒊原審法院認上訴人先位聲明之程序標的非屬行政處分，故
其起訴不合法，亦屬判決理由矛盾之違法。事實上本案上 訴人在先位聲明中主張撤銷之程序標的，均對上訴人發生 法律效果，而屬行政處分。
六、本院按：
㈠本案中「林慶苗律師是否為合法訴訟代理人」之程序事項判 斷說明：
⒈本件上訴案之訴訟代理人已確定為林慶苗律師，上訴人無 權要求本院更換該業經選任之律師。理由如下： ⑴按對高等行政法院判決提起上訴者，依行政訴訟法第24 1條之1第1項規定，應委任律師為訴訟代理人。但本件 上訴人提起上訴後並未委任律師為訴訟代理人，而依行 政訴訟法第241條之1第3項準用民事訴訟法第466條之2 第1項規定，以其無資力為由，按訴訟救助之規定，聲 請本院為其選任訴訟代理人。
⑵本院受理上訴人前開聲請後，即於105年8月18日作成 105年度裁聲字第188號裁定，諭知「指定林慶苗律師為 本件上訴案之訴訟代理人」，因此上訴人與林慶苗律師 間，即因本院前開裁定之作成，而發生「彼此間具有本 人與訴訟代理人關係」之訴訟法上「選任」法律效果。 ⑶其後林慶苗律師即於105年10月31日向本院提起「補充 上訴理由狀」，闡明本件上訴之上訴理由（即指摘原判 決有何違法之處，但上訴人隨即於105年11月2日向本院 提出「行政訴訟聲明未委任律師狀」，表明「林慶苗律 師就本件上訴案所為之全部訴訟行為，均非出於上訴人 之授權或同意，『全部』不得適用於審判」，並請求本 院「不准林慶苗律師為本案之一切訴訟行為」。再於翌 日（105年11月3日）具狀請求本院「撤銷原選任林慶苗 律師為本件訴訟代理人」之本院105年度裁聲字第188號 裁定。
⑷本院受理上訴人該撤銷裁定聲請後，於106年2月16日作 成106年度裁聲字第222號裁定，基於下述理由，駁回上 訴人「撤銷林慶苗律師為本案訴訟代理人」之聲請。 ①依律師法第22條之規定，律師需經釋明有正當理由， 方得辭法院指定之職務，本案並無此等情形。
②依司法院依法律授權訂定之「最高行政法院為無資力 人選任律師為訴訟代理人辦法」第5條之規定，本院 選任律師為訴訟代理人後，需有不適任事由，方得解 任原被選任之律師，本案同樣無此情形。因為： A.林慶苗律師經選任後，已與上訴人就案情進行討論 。
B.林慶苗律師經選任後，於105年10月31日已向本院 提出補充上訴理由狀，主張「原判決違法」云云。 C.以上事證足認林慶苗律師並無「怠忽」情事，難認 有「不適任」情事，法院無法單方依法解任。
⑸但上訴人仍然堅持林慶苗律師就本件上訴案所為之訴訟 行為，未經其同意或授權，而於106年2月23日再次出具 「行政訴訟聲明撤銷律師所撰書狀」之訴訟文書，表達 此等意思。
⒉在上述事實狀態下為規範判斷，應認本院就本案已經合法 為上訴人選任訴訟代理人，不能因為上訴人單方認為律師 「不適任」，即可任意更換，理由如下：
⑴首先必須指明，在大多數之上訴案件中，是直接由當事 人選任律師為訴訟代理人，有關「上訴人與訴訟代理人 律師意見衝突」之情形，發生機率較低，就算發生，當 事人也可使用解任律師之方式處理其爭議，或引用行政 訴訟法第56條準用民事訴訟法第72條規定，到場就訴訟 代理人之事實上主張為更正。不太容易發生「本人與代 理人主張不一致」之情形。只有在行政訴訟法第241條 之1準用民事訴訟法第466條之2第1項所定之「上訴審法 院選任訴訟代理人」制度，此等情形才會形成一個嚴重 的問題。
⑵但前述「上訴審法院選任訴訟代理人」制度，乃是對資 力弱勢而無法自行選任訴訟代理人之上訴人提供協助， 使其能在暫免支付律師酬金之情況下，先獲得法律專業 扶助。且該律師酬金復納入訴訟費用中，使受扶助人得 以在勝訴後，得將之移轉予訴訟對造負擔（行政訴訟法 第241條之1第3項準用民事訴訟法第466條之3參照，當 事人自行選任律師為訴訟代理人者，即使勝訴，該律師 酬金原則上亦需自行負擔）。此等扶助制度之規範功能 僅在維持兩造訴訟地位平等，並不能讓受扶助者取得「 任意」更換受任律師之更有利地位。特別是在受任律師 已提供扶助勞務以後，如容許任意撤換，其律師酬金又 將如何處理。所以現行法制才明定「只有在不適任之情 況下，法院才可單方更換」（具體規定詳如前述）。 ⑶事實上，法院在為個案選任律師為訴訟代理人時，係依 名冊順序指定，並無特定（律師）人選之指定權限。而 受選任之律師，亦需本諸其法律專業，針對當事人之主 觀期待或主張，給予適宜之專業建議。而該專業建議之 適宜性，又已受選任法院在適任性之審查過程中，重新 再為檢證，並確定無誤。此時受扶助者還要堅持己見，
進而執意更換訴訟代理人，實已超過該「上訴審法院扶 助弱勢者選任訴訟代理人」制度承載之規範功能極限， 而不在該規範得以適用之範圍內。
⑷因此在行政訴訟法律審法院為無資力當事人選任訴訟代 理人之情形，如果當事人與該訴訟代理人主張不一致， 得否依行政訴訟法第307條之1之規定，準用民事訴訟法 第70條之1第2項規定，以「當事人表示自為訴訟行為」 為由，而認法院選任訴訟代理人之代理權消滅，就本案 而言，即會成為必須討論之先決問題。就此本院認為： ①民事訴訟法第70條之1第2項規定之適用範圍，應以「 民事訴訟法第44條之4所定、就同法第44條之1至第44 條之3等三大訴訟類型」之「『得』選任訴訟代理人 」制度，不及於民事訴訟法第466條之2之選任案型。 ②理由則是：
A.首先由民事訴訟法第44條之之1至第44條之3「得選 任」類型之實證特徵觀之，法院「選任訴訟代理人 」之目的，係為補「當事人為訴訟行為」誘因之不 足（該三大類型因為涉及公益或多數人利益，出面 擔任當事人者未必享有勝訴之全部利益，所以其等 誘因不足），如果當事人已充分表明願自為訴訟行 為，法院之選任即顯多餘。但民事訴訟法第466條 之2之「選任訴訟代理人」制度，則是為補當事人 本身能力之不足，其選任訴訟代理人承載之功能無 從替代，自不能任其訴訟代理權消滅。
B.再由民事訴訟法第70條之1第2項規定所使用之文字 言之，該條項中所稱「表示自為訴訟行為者」，解 釋上亦需以「得『合法』自為訴訟行為者」為限， 而對高等行政法院判決之上訴，既然明定要有律師 之輔助，即屬當事人不能單獨自為「合法」訴訟行 為之情形，因此與該條項之適用範圍，當然也就不 能及於民事訴訟法第466條之2之選任案型。 ③何況在民事訴訟法第466條之2之「選任訴訟代理人」 制度下，如果選任訴訟代理人之代理權消滅，上訴案 件即會處於無訴訟代理人之情形，且依前所述，只要 該選任訴訟代理人經選任法院審查後，認其客觀適任 ，當事人亦無更換選任訴訟代理人之訴訟權利，結果 該上訴即處於違反民事訴訟法第466條之1規定之情況 ，對當事人更為不利。此等規範考量一樣存在於行政 訴訟中（行政訴訟法第241條之1第1項規定參照）。 ④是以在本案之情形，並不因上訴人排斥訴訟代理人林
慶苗律師之各項主張，即認林慶苗律師在本件上訴案 中已喪失訴訟代理人之身分。
㈡本案中「上訴人與林慶苗律師間事實及法律主張應如何採擇 」之程序事項說明：
⒈按在「林慶苗律師仍為本案適法訴訟代理人」之給定前提 下，本案上訴人既然排拒林慶苗律師主張，則本院在審查 上訴理由是否具體時，應否審究林慶苗律師之主張，即成 為本案另一應解決之前置問題。
⒉由於本案中上訴人與林慶苗律師之主張間，尚無明顯之衝 突或矛盾存在，則任何一方之主張如為本院所接受，上訴 人均可獲得勝訴之利益，故本院爰將上訴人與林慶苗律師 分離審查，各自作成有無理由之判斷。
㈢本案之實體爭點判斷：
⒈就上訴人主張之上訴理由言之，其上訴為無理由，因為： ⑴上訴人之上訴意旨主要在強調「先位聲明」部分之起訴 合法性，而謂「先位聲明不能裁定駁回，備位聲明亦應 實體審理」云云。
⑵但其並未針對「先位聲明」部分之請求程序標的（即前 開土地鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等文書所表徵公法 作為），基於何等事實認定及法律涵攝過程，可以正確 「定性」為「行政處分」，而「具體」指明原審法院有 關「先位聲明不合法」之裁定（原判決法律見解之依據 ），有何違反法律規定或司法實務見解之情事，而單單 引用教科書之定義說明，或司法院釋憲解釋之抽象文字 ，而無符合法理及邏輯之「具體化」涵攝推論，尚難據 為指摘「原判決違法」之有效理由。
⑶又先位聲明中有關國家賠償請求遭拒絕之「拒絕賠償理 由書」部分，經查國家賠償法制中之協議先行制度，正 是基於路徑相依之歷史因素，而從行政訴訟審判權劃出 之公法爭議。在國家賠償法制定之始，因為缺乏具事實 審功能之行政法院，故在實證法中明定此等公法爭議劃 歸民事法院審判。而也正因為如此，行政機關對國家賠 償請求之拒絕意思表示，才會被定性為「不具行政處分 屬性」。
⑷至於被上訴人在為測量時有無違法，以及先位聲明駁回 裁定是否已確定，對「本案備位聲明為顯無理由」之終 局判斷不生任何影響，無從憑此主張推翻原判決判斷結 論之合法性。
⒉又就林慶苗律師主張之上訴理由言之，其上訴亦為無理由 ，因為：
⑴從事務本質言之，本案經裁定駁回上訴人先位聲明，其 主張之程序標的「土地鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖」 等文書，該等文書記載內容實為「由民事法院囑託、依 民事法院指示作成、供為民事審判證據使用」之「事實 觀測紀錄」，此等觀測紀錄雖為被上訴人所作成，但其 是受民事法院囑託，且要向民事法院就文書記載內容之 真實性負責。該記載內容是是否被採擇，亦完全取決民 事法院之證據取捨，不僅對上訴人之公法上權利義務沒 有造成任何影響，也沒有改變任何人在行政法上之地位 或權益，其非「行政處分」，不生任何行政法上之法律 效果，實屬一望即知。
⑵又如果其先位聲明之處分撤銷訴訟，因主張程序標的客 觀上非屬「行政處分」，而起訴不合法，其依行政訴訟 法第198條及第199條主張之備位聲明當然亦失所附麗， 而屬起訴顯無理由，根本無從補正。至於訴之追加合法 與否之判斷，其主要考量之規範因素為「是否會造成訴 訟之延滯」，而與其訴是否顯無理由無涉。
⑶是以本案選任訴訟代理人林慶苗律師之各項主張，受限 於本案先位聲明程序標的之規範定性，亦無從推翻原判 決就備位聲明顯無理由之判斷結論。
㈣總結以上所述，原判決認事用法均無違誤，上訴意旨指摘原 判決違背法令云云，其各項上訴理由均非有據，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 張 國 勳
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日 書記官 葛 雅 慎