臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第857號
上 訴 人
即 被 告 張金順
選任辯護人 劉志賢律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院於中
華民國105 年12月28日所為之104 年度審易字第1710號第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第13484
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知乙○○（所涉通姦罪，業經撤回告訴，而由原審 為不受理判決確定在案）為甲○○之妻，而為有配偶之人， 竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於民國103 年5 月1 日晚 間某時許，在停放於臺北市○○區○○○路○○○○○○○ ○號0000-00 號自用小客車內，與乙○○為性交行為。二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按刑法第239 條之罪，須告訴乃論，刑法第245 條第1 項定 有明文；又犯罪之被害人得為告訴，且告訴乃論之罪，其告 訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑 事訴訟法第232 條、第237 條第1 項亦分別定有明文。查告 訴人甲○○於104 年1 月27日具狀向臺灣臺北地方法院檢察 署提起本件告訴，此有蓋有上開日期收文章之刑事告訴狀在 卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度他字第2013號 卷【以下稱他字2013卷】第1 頁），而上開告訴狀內雖僅記 載被告張○○，然依告訴狀所載內容，業已載明同案被告乙 ○○與張○○所涉臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第 23549 號妨害家庭案件，並援引該案之相關事證，足見其所 告訴之對象業已特定；參以告訴人於原審審理時陳稱：「我 在104 年1 月20日在土城家中收到地檢署信件，基於關心我 就請律師去調查後才知道這件事。」等語（見原審卷第201 頁），且告訴代理人葉民文律師於原審審理時亦陳稱：「告 訴人係104 年1 月20日於土城住家收到被告乙○○之傳票， 請我查這個案子，我在104 年1 月23日左右，到台北地檢署 查詢案號股別，才知道乙○○在地檢署有妨害家庭之案，當 時我們還不知道另一被告為何人，故當時我們書狀寫的是張 ○○，之後我在104 年2 月3 日以告訴代理人身分出庭後， 才知被告是丁○○。」等語（見原審卷第197 頁），並於本
院審理時提出相關查詢登記簿資料（見本院卷第269 至271 頁），足見本件告訴人所為上開告訴，顯未逾6 個月之告訴 期間，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及選任辯護人於本院準備程序均表明同意作為證據，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料 均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證 據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認知悉同案被告乙○○於本案時為有 配偶之人，惟矢口否認有何公訴意旨所稱相姦之犯行，被告 及其選任辯護人辯稱：起訴書所認定之犯罪日期103 年5 月 1 日，被告並未將上開自用小客車停放於臺北市中山區建國 北路高架橋停車場，亦未與同案被告乙○○於該車內為性交 行為，而被告之前配偶丙○○所提出沾有疑似被告與同案被 告乙○○體液之衛生紙團乃係事後加工所得，且DNA 鑑定結 果可能是被告與同案被告乙○○之皮膚有所接觸而得，無從 認定為性交所致云云。經查：
㈠被告與同案被告乙○○於103 年5 月1 日在停放於前揭停車 場內之上開自用小客車多次進出，而為證人丙○○所委請之 徵信社跟拍存證乙節，業經證人丙○○於本院審理中證述在 卷（見本院卷第233 至234 頁），且有證人丙○○所提出之 照片在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度他字第 6883號卷【以下稱他字6883卷】第13至17頁），並有告訴人 所提出之上開跟拍內容光碟可資佐證；而被告雖主張證人丙 ○○並未提供跟拍光碟給告訴人云云，並提出證人丙○○所 出具之陳報狀（見原審卷第205 之1 頁）為證，然告訴代理
人葉民文律師於本院審理中陳稱：上開檔案係由證人丙○○ 提供隨身碟予其轉拷而得等語（見本院卷第236 頁），且證 人丙○○於本院審理中亦證稱：其不太記得有無提供隨身碟 之事等語（見本院卷第237 頁），而上開光碟業經原審當庭 播放，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第196 頁），復 由本院當庭播放，並經證人丙○○確認確為徵信社所提供之 影像（見本院卷第237 頁），足見前開光碟之影像應非虛偽 ；參以被告所提出之氣象局103 年5 月之逐日天氣資料所示 （見原審卷第103 至107 頁），103 年5 月1 日當日全日有 雨，而原審勘驗光碟之結果，亦顯示被告曾持雨傘入車內（ 見原審卷第196 頁），足見被告於103 年5 月1 日確曾駕車 至上開停車場，並與同案被告乙○○於停放該處之上開自用 小客車內同處。
㈡又證人丙○○於104 年2 月3 日所提出之衛生紙團，經送法 務部調查局檢驗之結果，送驗衛生紙8 團以精斑酸性磷酸酵 素及精斑前列腺P30 蛋白質專一抗原套件檢驗，均呈精斑陽 性反應，且採檢自送驗衛生紙之精斑檢體經細胞差異萃取， 分離出男性及女性DNA 型別，分別與被告丁○○、同案被告 乙○○口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判衛生紙 上之DNA 非常有可能（機率99.9 %以上）來自被告丁○○及 同案被告乙○○，此有該局DNA 鑑識實驗室104 年3 月16日 調科肆字第00000000000 號鑑定書在卷可參（見臺灣臺北地 方法院檢察署103 年度偵字第23549 號卷【以下稱偵字2354 9 卷】第15至19頁）；而證人丙○○於本院審理中證稱：「 當時我好奇被告他們在做什麼，我就請徵信社，當天是徵信 社的人拿一個紙袋裡面裝垃圾，說是在建國高架橋被告他們 停車的地方，旁邊有垃圾桶，他們撿回來的垃圾，他們覺得 裡面有值得看的東西，我看到當中有一個紙杯裡面裝衛生紙 ，徵信社認為應該是他們辦事完後丟出來的衛生紙，我就冰 起來。」等語（見本院卷第233 頁），而依原審勘驗光碟之 結果，同案被告乙○○確曾手持紙杯走出車外至停車場邊（ 見原審卷第196 頁），觀諸法務部調查局106 年7 月24日調 科肆字第00000000000 號函所檢附之上開衛生紙團彩色相片 所示（見本院卷第109 至115 頁），前開衛生紙團確係置放 於紙杯內，且經核與前開光碟所顯示同案被告乙○○所持紙 杯形式相類，足見證人丙○○上開所言，應屬真實；又前開 送驗之衛生紙團呈現紫色部分係經精斑酸性磷酸酵素（acid phosphatase）檢驗，初步找出疑似精斑之呈色反應，目視 顏色最深區塊為本案後續採驗部位，復經精斑前列腺P30 試 驗套件（SERATEC P30-SEMIQUANT Cassette Test） 檢驗為
陽性反應，確認該呈色反應區塊有精液存在，再經細胞差異 萃取法，分離後檢出男性及女性之DNA 型別，分別與被告丁 ○○、同案被告乙○○之DNA 型別比對相符，亦有法務部調 查局105 年6 月2 日調科肆字第00000000000 號函附卷足參 （見原審卷第119 頁），而依上開鑑驗過程之說明可知，本 案後續採驗部位確有精液存在，而非一般之體液，核非他人 所能輕易取得，且依前開衛生紙團彩色照片所示，該衛生紙 計有8 團，均顯示有精斑之呈色反應，益見數量非微，是被 告所稱事後加工乙節，尚不足採；又本案係自該後續採驗部 位分離出被告及同案被告乙○○之DNA 型別，足見該採驗部 位係同時存有其二人之DNA ，而該採驗部位既有被告之精液 存在，復混有同案被告乙○○之DNA ，顯非單純皮膚接觸所 殘存，參以前開衛生紙團之取得過程，足見該衛生紙團應係 被告與同案被告乙○○於性交行為後所遺之物。 ㈢至證人丙○○雖於偵查中曾陳稱前開衛生紙係在便利停車場 建國三站停車場所取得云云（見偵字23549 卷第11頁】）， 然證人丙○○於本院審理中證稱：「（問：為何你在檢察事 務官詢問時會提到便利停車場建國三站？）他們停車的地點 從拍攝的角度上去，徵信社要指出那個地點給我看，就拍了 一個牌子，他們的車子就停在那個牌子對過去的位置，那個 牌子上只是出現一下，事實上他們是停在建國高架橋停車場 。」等語（見本院卷第234 頁），徵諸本院當庭勘驗上開光 碟之結果，畫面確曾拍攝到「建國三站」之停車標誌（見本 院卷第237 頁），核與證人丙○○上開證述內容之情節相符 ，而便利停車場建國三站停車場係地下停車場，核與建國北 路高架橋停車場為二層地上停車場顯不相同，此有選任辯護 人所提出之停車場照片可資參照（見本院卷第257 至258 頁 ），參以前開光碟所顯示之內容，本件案發地點乃為地上停 車場，是自難以證人丙○○於偵查所為之前開陳述而為有利 被告之認定。
㈣又依被告所提出之臺北市停車管理工程處104 年6 月11日北 市停管字第00000000000 號函及所檢附前開自用小客車於建 國北路高架橋下停車紀錄及照片（見他字2013卷第112 至11 9 頁），以及臺北市停車管理工程處104 年8 月19日北市停 管字第00000000000 號函及所檢附上開車輛停放於臺北路邊 收費停車格相關停車紀錄（見原審卷第45至47頁），雖無前 開車輛於103 年5 月1 日之停車紀錄，然前開函文所提供之 資料均為有關停車之收費紀錄，而上開停車場係以人工開立 停車單、民眾自行繳費之方式營運，收費時間為7 時至21時 30分，人工巡邏開單時間亦為前揭時間，此有臺北市停車管
理工程處106 年7 月26日北市停管字第00000000000 號函及 本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第119 、169 頁），參以證人丙○○於本院審理時證稱係於103 年5 月1 日晚上快半夜時始取得前開相關證物等語（見本院卷第233 頁），自難僅以上開車輛於該日無停車收費之紀錄，而認被 告於斯日並未駕車至前開停車場。至被告及其選任辯護人雖 聲請傳喚證人乙○○到庭作證，以證明其二人並未於前開時 地為性交行為云云，然證人乙○○經本院傳喚而未到庭，且 前開待證事實依卷內現存事證已臻明瞭，因認無再調查之必 要，附此敘明。
綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告前開犯行應堪認定，應予依法論科。二、查同案被告乙○○於斯時為告訴人之配偶，此有告訴人之國 民身分證影本在卷可參（見他字2013卷第2 頁），是被告丁 ○○上開所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。原審以被 告犯行事證明確，適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前 段等規定，並審酌被告明知同案被告乙○○係有配偶之人， 與其相姦，妨害告訴人婚姻關係情感之信賴，暨被告犯罪之 動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處 被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，經本院審 核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並 未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所 為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥 適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，而本院所為判斷之理 由業已詳述如前，是其所為之上訴，核屬無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。