臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1816號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 侯峯正
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審
易字第2314號，中華民國106年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第5597號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
侯峯正踰越安全設備竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得電腦壹台沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、侯峯正意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，於民國96年05 月21日晚間10時許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○ 區○○○路○○○號清雲科技大學（改制為健行科技大學， 起訴書誤為實踐科技大學）清雲館一０五室，踰越安全設備 之窗戶進入教室竊取置放該處桌上型電腦一臺（價值新臺幣 二萬元）得手後，據為己有離去。嗣該大學社團人員甲○○ 發現遭竊，報警處理，為警於同日在上址窗戶下方查獲煙蒂 一根，採集跡證送請鑑驗，於一０四年鑑驗，結果與侯峯正 000-000型別相符，始偵悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據，
亦具有證據能力。查本件下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力（原審卷 25頁、73頁，本院卷28頁），本院審酌該等言詞陳述及書面 陳述作成時情況，並無違法取證或有其他瑕疵，亦認以之作 為證據為適當，依前開規定，自有證據能力，而得採為本件 認定事實之基礎。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況 公訴人、被告對此部分證據能力亦均不爭執（原審卷25頁、 73頁，本院卷28頁），是堪認均有證據能力。乙、實體方面：
一、訊據被告侯峯正，於原審及本院時矢口否認本件竊盜犯行， 先辯稱：我有去過清雲科技大學，因我家住附近，去運動， 那個學校可以自由進出，我走進去學校，抽菸後菸蒂就順手 丟掉，丟在中庭走廊，但我沒有偷過學校的東西云云。再於 本院時辯稱：「我沒有犯罪，他們說撿到我一個煙頭起訴我 ，我連煙頭都沒有看到，煙頭在哪裡撿到也不知道，我連煙 頭照片都沒有看到」、「96年05月21、22日我不記得有沒有 進入健行科大，我有印象進去運動，但不記得是那一天。」 云云。
二、公訴人認被告涉犯本件竊盜罪嫌，係以證人甲○○於警詢及 偵查中之證述、桃園市政府警察局中壢分局現場勘察記錄表 （含刑事案件證物採驗紀錄表）、內政部警政署刑事警察局 104 年10月28日刑生字第0000000000號鑑定書為主要論據。 經查：
(一)證人甲○○於警詢及偵查中證稱：於96年05月21日晚間10至 11時許，啦啦隊團練結束返回上址清雲館一０五室社團休息 室時，「發現窗戶被打開，而門是反鎖的，發現休息室內擺 在窗戶靠牆那邊的電腦1台被偷，價值新臺幣約2萬元」等情 （偵卷16頁、39頁），嗣於原審時猶為同一意旨證述（原審 卷36至41頁），再於本院為確有於上開時地被竊電腦一台之 指稱，可認上址清雲館一０五室於前揭時確有遭竊電腦一台 之事實，應堪認定。惟證人並未指明竊嫌之性別、形貌特徵 或提供案發時之監視畫面等俾憑審認查對，要無從依其證詞 ，逕認被告即為竊取該台電腦之人。
(二)警方同日獲報即於同月22日凌晨零時5分至1時10分止，前往 上開竊案現場勘查蒐證，在「窗戶下方處採獲煙蒂乙支」， 經送鑑驗結果，96年7月27日鑑驗認「未發現相符者」，104
年10月28日於該支菸蒂所採得生理跡證000-000 型別，經與 被告另案之毒品案件採集檢體鑑驗與被告000-000 型別相同 ，有桃園市政府警察局中壢分局現場勘察記錄表（含刑事案 件證物採驗紀錄表）、內政部警政署刑事警察局104年10月2 8日刑生字第0000000000號鑑定書各1份為證（偵卷18至24頁 ），蒐證文書雖記載「窗戶下方處採獲煙蒂乙支，大衛杜夫 牌」，而未詳細註明係「室內」或「室外」，抑且，現已無 從調閱現場勘察照片俾憑佐認（偵卷54頁警製職務報告所載 ），因之，該支菸蒂是否係在「室內」採獲？且該何處地點 查獲，是否有礙本件竊盜犯行之認定，均有探明必要。(三)證人即負責本案現場勘察之員警王文正於原審證稱「當時是 我跟廖伯毅去鑑識的」、「只要ＤＮＡ做出來，煙蒂就處理 掉了」等語（原審卷41頁），證人即員警廖伯毅亦結證稱： 「（法官問：現場勘察紀錄表上面記載煙蒂發現的位置是在 哪裡？）窗戶下方處」、「（法官問：這個窗戶下方是指屋 內的窗戶下方，還是屋外的窗戶下方？）十年前的案件，我 記不起來」、「沒有印象」、「（法官問：按照你勘察採證 的作法，勘察採證的範圍，是侷限於現場的內部，還是甚至 於週邊或竊案現場外部，根據研判可能屬竊嫌行經的路線， 都會做勘察做蒐證？）應該行進的路線」、「（法官問：提 示同上勘察紀錄表，這個紀錄表所寫的竊賊侵入的情況為何 ？）歹徒由窗戶攀爬入室內行竊」、「（法官問：這是你到 現場去根據現場狀況所作的研判？）對」、「（法官問：既 然你按照現場的狀況做這種研判，按照你剛才所提到的，你 的採證的作為是不是說你會在窗戶的內部採證之外，也會在 窗戶外部，甚至附近中庭那邊也會去看是否有竊嫌留下的痕 跡？）應該是外部，但是周圍不會」、「（法官問：你所謂 的外部就是指窗戶外面，緊靠窗戶的區域？）對，如果外面 也是窗戶外部下面距離窗戶50公分、30公分內，一定在接近 窗戶的地方」、「（法官問：不會去搜查到底外面有沒有竊 嫌留下的足跡、足印這些跡證？）會」、「（法官問：既然 你認為是從窗戶侵入的，除了窗戶外部緊靠窗戶的範圍外， 會不會把採證範圍稍微擴大去找尋看是否有竊嫌留下的足跡 或跡證？）會」、「（法官問：這樣的話，依照目前現有資 料僅寫在窗戶下方找到這個煙蒂，但按照你的採證經驗及作 法，這個所謂窗戶下方並非僅侷限屋內的窗戶下方，也有可 能在屋外的窗戶下方？）以現有的資料有可能內部、外部都 有可能」等語（原審卷54至55頁）。
(四)據此，可見蒐證員警於原審作證時雖無法證實採獲煙蒂位置 ，依其所證過程，即有在「室外」窗戶下方採獲菸蒂可能，
而清雲館一０五室該扇「窗戶」外即為建築物外面之「中庭 」，進出「中庭」可不用取徑進入四周之建築物，另有通道 可直接進到中庭，此據證人甲○○於原審時證稱屬實（原審 卷36頁、40頁至41頁），是「中庭」屬開放性之公共空間， 任何到校活動職職員、學生及外人訪客咸可自由進出、逗留 ，亦即，該時段有接近教室之人員均有嫌疑。但證人甲○○ 證稱「（檢察官問：96年05月21日還是22日發生竊盜案件？ ）21日」、「（檢察官問：你怎麼會印象那麼清楚？）我身 分證遺失，皮夾不見，我生平第一次到派出所報案」、「（ 檢察官問：當天是星期幾？）我確定是星期一到五，六日不 會進去」、「靠近窗戶有一套電腦不見了，那時候窗戶是半 開的」、「（法官問：窗戶外？）建築物外面，是屬於中庭 」、「（法官問：警察是不是馬上就到？）10到15分鐘」、 「（法官問：窗戶從外面無法打開？）對」、「（法官問： 代表門還是上鎖？）對」、「（法官問：這樣窗戶的玻璃有 沒有破？）沒有破」、「（這樣竊嫌怎麼進去？）我猜應該 開窗戶進來」、「（法官問：窗戶不是上鎖？）窗戶那個鎖 不是很密，我覺得搖可以搖得開」、「（法官問：所以有隙 縫伸進去可以把鎖打開？）是，我覺得尺可以」等語（原審 卷36至38頁），可見甲○○當日發覺被竊盜財物時即報警， 警察隨即前往現場查獲煙蒂，採證過程並無遭受污染之可能 至明。
(五)茲96年查獲煙蒂時因未採獲可供比對指紋，亦缺乏特定跡證 可供比對煙蒂ＤＮＡ，嗣與被告一０四年所犯毒品案件所採 唾液經鑑驗ＤＮＡ相符，已如前述，證人甲○○所證案發日 非星期六日，亦與日曆所載經查相合，則警方依鑑驗結果， 通知被告到案，被告拒不到案（如警局移送書），經檢察官 拘提無著，偵查中被告自行到案就有無前往學校，無法明確 陳稱，原審時雖坦承當日有前往該校運動並曾丟棄煙蒂云云 ，然前後於偵審中就檢警法官等人就本案之詢問，先後供稱 內容，尚有所異常之回答，依上，該煙蒂查獲係室內或室外 ，自無礙查獲被告煙蒂ＤＮＡ相符之事實，是依甲○○證詞 及ＤＮＡ鑑驗結果，自堪採為被告不利認定至明，原審割裂 觀察甲○○證詞全部意旨而單獨評價，復對刑警到場即時採 證，九六年鑑驗無法比對，一０四年始因被告另犯毒品案件 之採樣經鑑驗相符而偵辦之客觀事實不顧，僅因文書記載未 完備，即擅推翻上開採證、鑑驗客觀事實，卻對此客觀事實 未能採取，無法資為被告不利認定，未詳細論述，自與證據 法則有違，是以原審所認「被告自猶無不然，既如是，則係 被告前去該校閒逛、晃蕩期間，因曾在該開放性之【中庭】
逗留、抽菸，事後即秉其恣意破壞環境整潔之既存惡習亂丟 菸蒂致嗣適為警採獲之此一可能性，要屬不容排除，稽此可 見被告之辯解尚難逕認純為子虛，從而欲但執該支菸蒂係殘 留被告之生理跡證乙端即遽謂被告有本件行竊之舉」，自難 憑採。綜上，被告確有本件犯行，洵堪認定，其先後所辯， 無非係卸責之詞，不足採信，被告確有上開加重竊盜犯行， 自應依法論科。
三、被告行為後，刑法第321條於100年01月26日經總統公布修正 ，於同年月28日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。且就比較之結果， 須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法 律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原 則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、 27年上字第2615號判例、95年度第八次刑事庭會議決議參照 ）。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情 形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅 或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門 扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。 四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際 而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。」修正後刑法第 321 條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：一、 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇 器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水 災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或 其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。 」，經比較新舊法之規定，新法除增加得併科罰金之規定外 ，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空 站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」要件 ，是比較新、舊法結果，被告行為時之舊法對被告較為有利 ，從而，揆諸前開刑法第2條第1項前段規定及說明，本件應 整體適用被告行為時即100年1月26日修正前之規定。四、次按刑法第321條第1項第02款所稱「門扇」專指門戶而言， 所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認 防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通 往陽臺之門即屬之。刑法第321條第1項第02款所稱其他安全 設備，係指門扇牆垣以外與門扇牆垣同其性質，依社會通常 觀念足以認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房
間門等，依社會通常觀念，均具阻隔出入之功能，足以認為 防盜之設備，故踰越冷氣孔、窗戶後行竊，應構成踰越安全 設備竊盜罪；所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門 扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者、撬開門鎖啟門入室 者不同。司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解 為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；所謂毀越 門扇，其『越』指踰越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室 ，均不得謂為踰越門扇（最高法院22年上字第454 號、45年 台上字第1443號、55年台上字第547 號判例、77年度台上字 第1130號判決）。再按，窗戶係供通風之安全設備，並非供 人爬進爬出之用，爬窗行竊，自係踰越安全設備竊盜（最高 法院70年度台上字第3809號判決）。且按，刑法第321條第1 項第01款侵入住宅竊盜罪，係將侵入住宅、竊盜二罪結合為 獨立加重竊盜罪，就該罪言，侵入住宅為加重竊盜罪之加重 條件，不得割裂適用；亦即侵入住宅竊盜之加重竊盜犯行， 本質即含有侵入住宅之內涵，自毋庸在加重竊盜罪外，另論 以侵入住宅罪（最高法院84年台上字第441 號判決）。依上 說明，本件被告以開啟安全設備之窗戶後進入教室竊取電腦 ，使其失其防閑作用，所為應屬踰越安全設備之加重竊盜行 為。公訴人起訴書認被告犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪 ，尚有未洽，惟本案起訴基本事實既與本院認定加重竊盜基 礎事實具有同一性，且經原審及本院於審理時告知變更後之 罪名，並使被告為答辯，則對其刑事辯護防禦權並不生不利 影響，法院仍應予以審理，依刑事訴訟法第300 條規定變更 起訴法條，為刑法第321條第1項第2款加重竊盜罪論處。五、原審經審理結果，認被告被訴之犯罪不能證明，因而為被告 無罪諭知，固非無見，但依上所述，本件被害人即時報案， 警方隨即前往現場搜證，該現場採獲煙蒂ＤＮＡ，雖於96年 未能鑑驗出相符型別（偵卷20頁），惟經與一０四年被告另 犯毒品案件所採檢體經送請鑑驗與被告相符（偵卷24頁）， 本件犯行自堪認定，原判決上開認定顯有違誤。檢察官執此 指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌 被告本件犯行之前並無竊盜犯行，惟近來犯案不少，本件經 員警細心蒐證比對鑑驗始查獲，被告踰越安全設備、於夜間 在校園竊取教室內電腦，影響校園安全，是其行為自應予以 嚴懲，其犯後飾詞狡辯，衡諸犯罪動機、情節、素行、生活 狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金 折算標準，以示懲儆。末查被告犯罪日期非在96年04月24日 之前，自無從依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑， 附此載明。
六、被告行為後，104 年12月30日修正公布之刑法沒收規定，已 自105年7月01日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法律。」參酌 其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切 合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外 之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範 修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語， 是以有關沒收之法律適用，應一律適用新法相關規定，而無 新舊法比較問題。本件未扣案桌上型電腦一台，為被告犯罪 所得之物，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法 第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第321條第1項第02款，刑法第2條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」（大法官七五二號解釋）。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。