最高法院刑事判決 一○六年度台非字第九三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 梁慶麟
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國一
○五年十二月七日第一審確定簡易判決（一○五年度簡字第五二
○四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○五年度偵字第
一八六四五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下
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主 文
原判決撤銷。
梁慶麟犯竊盜罪，累犯，處拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，其判 決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又 按拘役為一日以上，二月未滿。但遇有加重時，得加至四個 月；又累犯，加重其刑至二分之一，刑法第三十三條第四款 、第四十七條分別定有明文。所謂二月未滿，係指六十日未 滿而言，即其上限為五十九日，依累犯加重至二分之一後， 僅能就八十八日之刑度內量刑，方為適法。有最高法院九十 四年度台非字第六八號刑事判決，可資參照。經查：本件原 判決諭知被告梁慶麟犯竊盜犯行，累犯，處拘役九十日，已 逾判處拘役因累犯加重時，不得逾八十八日之上限。核原判 決即有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於 被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提 起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按：拘役為一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得 加至一百二十日；又累犯，加重本刑至二分之一，刑法第三 十三條第四款、第四十七條第一項分別定有明文。所謂六十 日未滿，即其上限為五十九日，必有兩種以上之加重，始能 遞加至一百二十日，故依累犯加重至二分之一後，僅能就八 十八日之刑度內量刑，方為適法。本件原確定判決認定被告 梁慶麟曾因竊盜案件，於民國一○五年四月十一日徒刑執行 完畢後，復於一○五年七月二十一日二十一時許，在高雄市 ○○區○○○路○○○號鳳農市○○○○區○○號之攤位前 ，趁郭○菁未注意之際，徒手竊取郭○菁所有放置於上開攤 位後方架子下籃子內之新臺幣（下同）五十元硬幣二十八枚 ，合計一千四百元等情。論被告以刑法第三百二十條第一項 之罪，累犯，於判處被告拘役刑時，依法僅能就八十八日之 刑度內量刑，竟判處被告拘役九十日，揆諸首開說明，自有
判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利， 非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原確定判決 撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 五 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
附錄：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。