臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1787號
上 訴 人
即 被 告 向李雲（原名李孟哲）
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第
1019號，中華民國106 年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署104 年度偵字第20337 號、105 年度偵緝字
第12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、向李雲（原名李孟哲）自民國104 年7 月12日起，受僱於林 全成擔任車牌號碼000-0000號租賃小客車之司機，負責聽從 林全成指揮調度前往指定地點載送乘客，為從事業務之人， 其於擔任司機期間，因有通訊聯繫載客事宜之需求，林全成 遂將向Uber公司租用之Iphone 5手機（序號：000000000000 00號）1 支及傳輸線1 條交予向李雲，並規定向李雲於每日 下班時，即應將上開手機及傳輸線隨同車牌號碼000-0000號 租賃小客車交接予林全成聘僱之另名司機林紹安使用。嗣向 李雲因不滿林全成所給付薪資過低，於104 年7 月16日13時 59分許，趁駕駛上開租賃小客車外出載客之業務上機會，將 該車輛棄置於桃園市政府警察局大園分局旁，並傳送簡訊予 林全成稱「到大園分局領車。辭職了」等語，再將其業務上 持有前開手機及傳輸線取走，以之要脅林全成調升其薪資， 惟經林全成加以拒絕後，向李雲即意圖為自己不法之所有， 以變易持有為所有之意思，將該等物品侵占入己，雖經林全 成屢次要求返還，均予以拒絕。
二、案經林全成訴由桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人即告訴人林全成於檢察官偵查中經具結所為之證述，被 告並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢 察官在偵查中有何不法取供之情形，且原審已傳喚林全成到 庭作證，並使被告行使反對詰問權，已為完足調查之證據， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，林全成於檢察官訊 問時以證人身分具結後向檢察官所為陳述，應具有證據能力 。
二、其餘本案採為認定被告犯行之供述證據，因檢察官於原審及 本院審理中、被告於原審就此部分之證據能力均無意見，且 迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作
成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、實體部分
一、上訴人即被告向李雲經本院合法傳喚未到，惟其具狀上訴否 認業務侵占犯行，辯稱：證人已證述被告已將手機歸還Uber 公司（宇博公司）且領取10000 元租金，為何原審還判決要 沒收Iphone 5手機；且向告訴人辭職Line訊息並非被告傳送 ，況依被告與告訴人對話Line訊息內容，是告訴人不願收受 手機，並非我不願返還手機，被告表示要和解，但告訴人林 全成不願意，造成無法和解，告訴人有何損害云云。經查： ㈠被告受僱於告訴人林全成擔任車牌號碼000-0000號租賃小客 車司機，於104 年7 月16日13時59分許，趁駕駛上開租賃小 客車外出載客之業務上機會，先將該車輛棄置於桃園市政府 警察局大園分局旁，並傳送簡訊予告訴人稱「到大園分局領 車。辭職了」等語，再將其業務上持有之Iphone 5手機1 支 及傳輸線1 條取走等情，業據證人即告訴人林全成於偵查中 及原審證述綦詳，並有現場照片、Line訊息簡訊翻拍照片、 出車紀錄翻拍照片在卷可稽（見104 年度偵字第20337 號卷 〈下稱偵卷〉第18-21 頁）。被告固具狀辯稱：向告訴人辭 職Line訊息並非其傳送云云，然查，向告訴人傳送辭職簡訊 是否被告所傳送乙節，被告先於105 年2 月1 日偵查中供稱 ：我有傳簡訊辭職等語（見105 年度偵緝字第12號卷〈下稱 105 偵緝12卷〉第49頁），復於同年3 月10日偵查中供稱： 我有將車子（即車號000-0000號小客車）丟在桃園市政府警 察局大園分局旁，並傳簡訊向林全成說要辭職等語（見105 偵緝12卷第55頁），繼於原審106 年3 月23日準備程序時供 稱：我傳簡訊表示要辭職是氣話等語（見原審易字卷第27頁 背面），承上，可知被告對於傳送簡訊給林全成表示辭職乙 節之緣由供述甚明，迨於原審106 年6 月12日審理期日雖改 稱：辭職是否我傳送簡訊，我忘了，但意思沒錯等語（見原 審易卷第60頁背面），則被告既坦認辭職是其意思，復稱忘 記是否其傳送簡訊，綜核上開被告歷次供述，前揭辭職內容 簡訊係被告傳送無訛。且酌以門號0000000000號行動電話傳 送Line訊息內容「到大園分局領車。辭職了」之傳送時間為 「2015/07/16週四15:26 」，有卷附Line訊息簡訊翻拍照片
可憑（見偵卷第19頁）。參以被告於偵查中供稱：我是早班 ，跑車時間是從早上5 、6 點跑到下午5 、6 點，我跟林紹 安交班，車號000-0000號租賃小客車內配置有一台Iphone手 機、傳輸線、中油儲值卡。…但我在7 月16日離職…等語（ 見偵緝卷第30頁）。相互參核上情，足認上開Line訊息內容 傳送時間「2015/07/16週四15:26 」係被告駕駛上開租賃小 客車時間，且前揭Iphone手機亦在被告持有使用中，而被告 於偵查中亦供承辭職時間為104 年7 月16日，與前揭Line訊 息內容顯示時間相符，準此，益徵上開辭職Line訊息係被告 所傳送無訛。被告辯稱：向告訴人辭職Line訊息並非其傳送 云云，與事實不符，委無足採。
㈡上揭租賃小客車內配置Iphone 5手機1 支，係告訴人林全成 向Uber公司承租之手機，專供配置於車號000-0000號小客車 作為營業聯絡客服之用，業據證人即告訴人林全成於偵查及 原審證述綦詳（見105 偵緝12卷第48、57-58 頁、原審易卷 第44-48 頁）。復據證人即另一駕駛車號000-0000號小客車 司機林紹安（與被告分日夜班駕駛）於原審證述明確（見原 審易卷第48-50 頁背面），並為被告所不爭執（見偵緝卷第 30頁）。準此，該手機之所有權人雖為Uber公司，但租用期 間管領權人則為告訴人灼明。又因被告未交還該Iphone 5手 機，由告訴人賠償Uber公司新臺幣15,000元（見原審易卷第 45頁背面），亦據證人林全成證述在卷（見原審易卷第46頁 ）。被告受僱於告訴人擔任司機，持有Iphone 5手機及傳輸 線1 條等設備，自屬受僱持有上開物品，其於離職時未返還 告訴人，業據被告供認不諱。且證人林全成、林紹安均未證 述：證人已證述被告已將手機歸還Uber公司（宇博公司）且 領取10,000元租金乙節，亦有林全成、林紹安於原審證述筆 錄在卷可憑（見原審易字卷第44-50 頁背面）。據上，被告 顯已變易持有為所有，與業務侵占罪構成要件該當。至被告 於原審所提出與Uber合作夥伴資料表格（見原審審易卷第28 頁），其上記載借用ipad mini 、支付押租金5,000 元，共 分4 期由每周匯款中扣抵，歸還時Uber會以匯款方式退還， 收到該設備時間104 年1 月17日，配置車輛RAQ-0613號小客 車，與本案並無關係，自不能援為有利被告之論據。遑論被 告既稱已將Iphone 5手機還給Uber公司，何以自104 年7 月 16日離職之日起，迄於原審辯論終結（106 年6 月12日）， 迨於提起本件上訴（106 年7 月24日）均無法提出此部分有 利之證據。準此，被告具狀辯稱：證人已證述被告已將手機 歸還Uber公司（宇博公司）且領取10,000元租金，為何原審 還判決要沒收Iphone 5手機云云，與事實不符，實難憑信。
㈢按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持 有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第 675 號判例意旨參照）。而所謂變易持有為所有之意思，係 行為人表現排除權利人對於物之行使，而為自己或第三人不 法所有意圖之客觀取得行為，此項變為所有之意思，一經表 現，犯罪即同時成立（最高法院88年度台上字第4885號、70 年度台上字第2029號判決要旨參照）。故如出售、抵押設定 、贈與、互易、消費等，僅為實務上常發生之侵占情形，並 非指侵占罪之成立須限於處分持有他人之物，始足構成。查 被告將上開Iphone 5手機及傳輸線取走後，曾於104 年7 月 16日以Line傳送辭職訊息內容與告訴人之翌日（同年月17日 ）以手機LINE與告訴人對談略以：
告訴人：你的意思是我給你3 萬，你就將昨天你拿走我車上 的蘋果手機及中油儲值卡歸還我？我可以考慮，但 是你之前欠我的錢及7 月16日跟客人收800 元現金 都要從未來你所得薪資中列入扣除…。
被 告：那些都是小錢，我1 個月有3 萬收入就好，會跟你 妥協並不是我怕你或是什麼的，我從學生時代就很 照顧學校的同學。
告訴人：那你把手機帶過來，並當面說清楚你欠我的錢的金 額，和清償日期，以及後續。
被 告：好～先去撤告。月薪3 萬，你可以自己算算看請我 划不划不來，至於您真的認為我有欠你，沒問題， 之後工作還您，用Uber帳目一目了然。
告訴人：請先將你拿走的手機傳輸線連接手機充電，我不想 到時候手機沒電，無法上線營業…我要親眼看見你 拿走的手機沒有被破壞修改，才可談。
被 告：你就算撤告，警察不會撤，那台手機已廢，別再去 想。
告訴人：如果你已經把手機丟棄，你可願意賠償？ 被 告：我剛講了，若您願出3 萬，手機算我的。 告訴人：那我的中油儲值卡及手機線也要還我。 被 告：算在我頭上沒用，怪就怪你沒準備好合作。 上開對話有LINE訊息翻拍照片附卷可憑（見偵卷第24-26 頁 ）。告訴人並於原審證稱：我跟被告LINE對話，主要是要被 告承認有拿走手機、傳輸線，以保留證據，並不是要跟他談 合作，而且被告很惡劣，要我用錢贖回手機等語（見原審易 字卷第46頁）。承上可知，告訴人於上述時間向被告討還Ip hone 5手機及傳輸線時，被告係以調升其薪資作為返還條件 ，惟被告經告訴人拒絕調薪及屢次要求返還後，仍未交還手
機及傳輸線，且於偵查及原審審理時，或辯稱手機為其專屬 所有，或稱需時間將手機內之客戶資料移出，甚而曾改稱並 未取走上開手機云云（見原審審易字卷第24頁背面），若謂 被告尚有物歸原主之真意，實難置信。況被告於105 年3 月 10日偵訊時自承手機仍為其持有中（見偵緝卷第55頁）。足 見被告持續佔有上開手機及傳輸線至少逾半年之久，此益徵 被告缺乏歸還該等物品之意，堪認被告對於告訴人之屢次催 討仍拒不返還時，即已萌生易持有為所有之不法所有意圖， 進而將上開手機及傳輸線據為己有甚明。
㈣至被告辯稱：被告表示要和解，但告訴人林全成不願意，造 成無法和解，告訴人有何損害？而依被告與告訴人對話Line 訊息內容，是告訴人不願收受手機，並非我不願返還手機云 云。惟按稱「和解」者，謂當事人約定，互相讓步，以終止 爭執或防止爭執發生之契約，民法第736 條定有明文。換言 之，和解契約之成立，民法未特別設規定，依一般契約成立 之規定，亦即由當事人意思表示一致而成立。查本件告訴人 迭次表示不願與被告和解（見偵緝卷第58頁、原審易字卷第 46頁背面），即告訴人與被告就和解乙事，雙方意思表示不 一致而未成立，依契約自由原則並無法歸咎告訴人。是告訴 人是否與被告和解，係被告之權益，告訴人有決定之權利， 且被告業務侵占犯行於其持有之他人所有物，有變易持有為 所有之意思時，即應構成犯罪，告訴人自因此受有損害，不 因事後是否和解而得解免其犯行，是被告上開所辯，容係對 於法律規定之誤解。被告具狀辯稱：告訴人不願意和解且不 願收受手機，告訴人有何損害云云，容係對於法律規定之誤 解。
㈤另被告具狀聲請調閱林紹安向Uber公司租借單云云。然按應 於審判期日調查之證據，乃指該證據在客觀上為法院認定事 實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予 調查者，本不屬於所稱應於審判期日調查證據之範圍，其未 予調查者，不能指為違法（最高法院106 年度台上字第709 號）。被告具狀辯稱：被告於原審聲請調閱林紹安向Uber公 司租用之租借單，原審並未調取，即採信告訴人林全成說詞 ，顯有偏坦云云，證人林紹安於原審證稱：我受僱於林全成 擔任司機，駕駛RAE-1198號這台車，車上配備IPHONE 5手機 、傳輸線、…，這是我們工作內容的使用工具，我是在104 年7 月13日下午五點跟向李雲（李孟哲）交接，我們交接班 時，除了車輛要交付外，上開的配備也是要一併交付，當初 跟林全成應徵司機，並無就車子本身或車子內的任何配備繳 付任何押金，我於向李雲來擔任司機的這段期間，RAE-1198
號小客車交接的對象就只有向李雲等語（見原審易字卷第48 頁背面-49 頁背面），依林紹安證述，足認其並未向Uber公 司租借任何設備，僅有使用林全成向Uber公司租用配置於車 號000-0000號小客車之Iphone 5手機等設備，被告聲請調查 此部分證據，待證事實已臻明瞭無再調查之必要，依刑事訴 訴法第163 條之2 第2 項第3 款規定，自無調查必要。 ㈥綜上，被告前開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
被告向李雲自民國104 年7 月12日起，受僱於林全成擔任車 牌號碼000-0000號租賃小客車之司機，負責聽從林全成指揮 調度前往指定地點載送乘客，為從事業務之人，其將業務上 所經手持有Iphone 5手機（序號：00000000000000號）1 支 及傳輸線1 條侵占入己，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
三、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另略以：被告向李雲受僱於告訴人林全成擔任車牌 號碼000-0000號租賃小客車之司機，為便於上開車輛加油， 告訴人將臺灣中油股份有限公司之儲值卡1 張（內含金額不 詳，下稱中油儲值卡）交予被告，其並規定被告於每日下班 時，即應將上開中油儲值卡隨同車輛交接予另名司機林紹安 使用，然被告因不滿告訴人所給付之薪資過低，竟意圖為自 己不法之所有，於104 年7 月16日13時59分許，趁駕車外出 載客之業務上機會，先將該車輛棄置於桃園市政府警察局大 園分局旁，並傳送簡訊予告訴人稱「到大園分局領車，辭職 了」等語，再將其業務上持有之上開中油儲值卡取走，以之 要脅告訴人調升其薪資，惟經告訴人加以拒絕，被告即將該 物品予以侵占入己。因認被告此部分所為亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
㈡經查：按侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所 有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為 不法所有之意，為其構成要件；又業務侵占罪之成立，以因 執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人 之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之 意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院95年度台 上字第4489號、90年度台上字第1114號判決意旨參照）。是 以，刑法上之業務侵占罪，以行為人具有財產上之不法意圖 為其主觀要件，此等構成犯罪之主觀要件，在具體訴訟個案 中，須依積極證據而為認定。查被告於原審供稱：中油儲值 卡我有拿，後來還給告訴人了，放在楊梅中油加油站的商店
裡面歸還的，我跟他說在那家商店裡面，而且我沒有花用裡 面的錢等語（見原審易字卷第24、25頁背面、27、60頁背面 ）；又被告於104 年7 月17日以手機LINE與告訴人對談曾提 及：「告訴人：你把中油卡丟棄了嗎？卡內有儲值現金。被 告：紹安已花。告訴人：剩下多少？」「被告：所剩無幾， 卡在中油，不清楚。」「告訴人：哪個中油？」「被告：楊 梅」等語，此有上開LINE訊息翻拍照片附卷可憑（見偵卷第 26頁）。是被告所稱將中油儲值卡放置在楊梅中油加油站乙 節，尚非子虛，且觀諸上開104 年7 月17日LINE對話內容， 被告似在當日以歸還手機作為要脅告訴人調升其薪資之條件 前，即已將中油儲值卡放置在楊梅中油加油站，參以該儲值 卡內之金額已所剩無幾，且被告在104 年7 月16日取走上開 業務上持有之中油儲值卡後旋即將之棄置於楊梅中油加油站 ，則能否逕認被告就該儲值卡具有財產上之不法意圖而有易 持有為所有之意思，並非無疑。此外，遍尋全卷中亦未存有 任何積極補強證據，足以證明被告主觀上有不法所有意圖， 是依據上開法律規定及說明，尚難據為不利被告犯罪事實之 認定，而認其構成業務侵占犯行。惟此部分倘成立犯罪，因 與前開論罪部分在法律評價上係屬單一事實之單純一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、駁回上訴理由
原審因認被告事證明確，適用刑法第336 條第2 項、第41條 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規 定，並以行為人責任為基礎，審酌被告為貪圖不法利益，恣 意將他人所有之物品侵占入己，行為實有不該，且被告迄今 尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，兼衡被告 始終否認犯行之犯後態度、勉持之經濟狀況、大學畢業之智 識程度，及其犯罪動機、手段、侵占物品之價值等一切情狀 ，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。就沒收 部分說明：按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第 2 項定有明文。查本件被告行為後，修正後刑法業於105 年 7 月1 日生效施行，參諸首揭規定，關於沒收部分，應適用 裁判時法律，即修正後刑法相關規定。查犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告侵占所得之Iphone 5 手機1 支及傳輸線1 條，為其犯罪所得之物，且未實際合法 發還被害人，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無違誤， 量刑亦甚妥適。被告提起上訴，以前揭理由指摘原審判決違
誤，請求撤銷改判，核無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宜勳
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條：（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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