臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1786號
上 訴 人
即 被 告 謝明楨
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度易字第687號，中華民國106年6月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第6137號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告謝明楨犯施用第二級 毒品，處有期徒刑8月；另諭知扣案之玻璃球4顆、吸食器1 組沒收。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，目前有穩定工作，為 家中唯一經濟支柱，有多名子女尚待扶養，本件僅施用二級 毒品安非他命一次，未構成累犯，且距離上次施用毒品已時 隔多年，僅因一時不察促成大錯，縱論以最低刑度，尚嫌過 重，原審量處有期徒刑8月，顯不符比例原則，爰請求再依 刑法第59條規定酌減刑期等語。
三、經查：
㈠本件原審依被告謝明楨之自白及台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣案玻璃球4顆、吸食器1組等等資為論罪，因認被告 係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪； 被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收， 不另論罪；並審酌被告於本案已係第六犯施用甲基安非他命 罪、且其尿液中所含甲基安非他命之濃度高達65109ng/ml， 可見其對毒品之依賴性甚強等一切情狀，量處有期徒刑8月 ；復說明扣案之玻璃球4顆、吸食器1組，係被告所有供其施 用甲基安非他命，被告於警詢陳述在案，應依刑法第38條第 2項之規定宣告沒收；至其他扣案之甲基安非他命多包、電 子秤等物，被告雖於警詢供稱亦係供其施用甲基安非他命之 物，然因被告於本次犯罪另涉販賣第二級毒品甲基安非他命 罪嫌，故不予宣告沒收等情，足見原審業已詳敘其所憑證據 、認定理由及量刑依據，並無任何採證認事、用法或量刑之 不當或違法。
㈡按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪 判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審 理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量
權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情 狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法 定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗 及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外 ，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第 473號、75年台上字第7033 號、72年台上字第6696號、72年 台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯 違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。再刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用；至於被告無前科、坦白犯行、家境貧困、犯罪所得低微 、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例、9 4年台上字第9號判決意旨參照）。原審判決量處被告有期徒 刑8月，已綜合審酌上開各項量刑因子，就如何量定其宣告 刑之理由，詳予敘明審酌之因素（如前所述），尤其被告已 是第六次施用毒品犯行被查獲，前所犯之施用毒品案件，業 經法院判決6月至10月不等之徒刑確定並執行完畢，本次再 犯，尿液中所含甲基安非他命之濃度高達65109ng/ml，可見 其對毒品之依賴性甚強，本案之最高法定本刑為有期徒刑3 年（最低法定本刑為有期徒刑2月以上），原審僅量處被告 有期徒刑8月，並宣告沒收施用毒品器具，足見原審所為之 量刑較最高法定本刑輕微甚多，反而較趨近於最低法定本刑 ，此量刑已對被告較為有利，對被告而言實難認有違比例原 則；況被告因持有大量甲基安非他命涉犯販賣第二級毒品部 分，仍由原審法院另案審理中，被告雖否認販賣毒品犯行， 辯稱係為供自己施用云云（見毒偵卷第5頁背面），然若其 所辯為真，亦足認被告對毒品仍具依賴性、成癮性，顯非一 時不察之偶發行為，難認有何警惕、悔悟之心；至被告所稱 家庭因素，可請求親友或社會福利機構予以協助，尚難率予 據此拒絕入監服刑，被告本件犯罪情狀在客觀上顯無足以引 起一般同情而可憫恕之處，本院礙難依刑法第59條之規定予 以減輕其刑。
㈢綜上，被告仍執前揭詞情，提起上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
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臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第687號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝明楨
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105 年度毒偵字第6137號），本院認本件不宜行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：
主 文
謝明楨施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之玻璃球肆顆、吸食器壹組沒收。
事 實
一、謝明楨（與施用甲基安非他命無關之前科不贅載）曾於民國 82年間因非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命，經臺灣 彰化地方法院以82年度易字第2771號判處有期徒刑6 月確定 ，又於83年間因犯同罪，經臺灣彰化地方法院以85年度訴緝 字第101 號判處有期徒刑6 月確定（另有販賣化學合成麻醉 藥品甲基安非他命罪），又於89年間因施用第二級毒品甲基 安非他命，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，而由該法院裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於91年4 月11日因停止戒治付保護管束期滿未經撤 銷視為執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官 以91年度戒毒偵字第121 號為不起訴處分確定在案，再於95 年間犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，經臺灣臺中地方法 院以96年度訴緝字第5 號判決判處有期徒刑6 月確定（另有 施用第一級毒品罪），又於97年間犯同罪，經臺灣彰化地方 法院以97年度易字第954 號判處有期徒刑10確定（均經執行 完畢，於本件不構成累犯）。詎猶不知悔悟，基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年11月1 日深夜11時許 ，在其桃園市○○區○○路000 巷0 弄0 號2 樓住處廁所內 ，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式， 施用甲基安非他命。嗣經警於105 年11月2 日上午10時20分 許，持搜索票於上址執行搜索而查獲，並扣得甲基安非他命 3 包（共毛重10.3公克）、甲基安非他命1 包（毛重0.9 公 克）、電子秤2 台、分裝袋2 大包、殘渣袋5 只、玻璃球4 顆、削尖吸管2 枝、吸食器1 組（所涉販賣第二級毒品部分
，另由檢察官偵辦後向本院提起公訴，本院以105 年度訴字 第1008號繫屬審理中），經警採尿送驗呈陽性反應，而悉上 情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20 日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外， 當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第00000000 00號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市 政府警察局蘆竹分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任 ，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具尿液鑑驗
書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後 ，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之 文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情 況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力 ，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告謝明楨對於上開事實坦承不諱，再查，被告被查獲 後所採尿液經送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應， 有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽， 被告為警扣獲上開物品，復有現場照片、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表附卷可憑，是被告犯行事證明確，應予依法論 科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用 行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告於本案已係第六犯施用 甲基安非他命罪、且其尿液中所含甲基安非他命之濃度高達 65109ng/ml，可見其對毒品之依賴性甚強等一切情狀，量處 如主文所示之刑。扣案之玻璃球4 顆、吸食器1 組，係被告 所有供其施用甲基安非他命，被告於警詢陳述在案，且該等 物品顯然與被告另涉之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌無 關，自應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。至其他扣案 之甲基安非他命多包、電子秤等物，被告雖於警詢供稱亦係 供其施用甲基安非他命之物，然因被告於本次犯罪另涉販賣 第二級毒品甲基安非他命罪嫌，故不應由本院於本件遽予認 定而宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第二庭 法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。