臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1746號
上 訴 人
即 被 告 陳志昇
選任辯護人 徐欣瑜律師
趙立偉律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院106
年度易字第150號，中華民國106年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第10762號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○（所涉通姦犯行部分，因甲○○撤回告訴，業經原審另 為不受理判決確定）係甲○○之配偶，乙○○明知徐寧為有 配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，先後於民國105年6月20日 中午1時許、同年月27日下午2時許，在乙○○位於臺北市○ ○區○○路00號13樓之2住處內，由乙○○以陰莖插入徐寧 陰道之方式而為性交行為各1次。嗣於同年7月16日，徐寧主 動向甲○○坦承，甲○○始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本判決下述認定事實所引用之所有證據，其中屬供述證據 部分，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、上訴人即 被告乙○○及其辯護人均未爭執證據能力，且迄於言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌各項證據作成時之情形，認 以作為本案認定事實之基礎核屬適當，依前開規定，均具有 證據能力。其餘各項非供述證據，與本案均有關聯性，亦非 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，自有證據能力 ，均得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承知悉丙○為有配偶之人，與丙○先後於105 年6月20日下午1時許、同年月27日下午2時許，在其位於臺 北市○○區○○路00號13樓之2住處內獨處等情，惟矢口否 認有何相姦犯行，辯稱：我跟徐寧完全沒有發生過性行為， 這兩天的確有跟她去，因為我要驗收租屋的狀況，而她正好 有租屋意願，因她說她跟家庭的關係很糟糕，身體狀況也不 好，所以想在外面租1個有電梯的套房；至於過馬路照片部 分，當時她說身體不舒服需要有人攙扶，我就幫忙扶她過大 馬路，不是親密的舉動；關於LINE相關語部分，可能是丙○ 滿喜歡我，所以她從5月份時就一直想要約我，6月17日時說 要約我去W Hotels，甚至6月17日還說要一起去吃早餐，並 且要來我家吃，丙○可能是滿想要跟我獨處，但我沒有想要 跟她發生進一步的關係云云。經查：
㈠上開事實，業據證人即同案被告丙○於原審證稱：在105年6 月20日、27日伊有到被告劍潭房子內，與被告發生性器接合 的性交行為；第1次就是105年6月20日這次，伊與被告先去1 家快炒店用餐，用餐後回到被告劍潭住處，當天伊穿裙子， 被告先靠伊蠻近，下半身有碰觸到伊身體，還用雙手碰伊胸 部，問伊是否C罩杯以及伊穿什麼顏色內褲，被告接著說他 都直接來的，沒有保護措施，之後被告要伊躺在床上，伊問 被告都直接來的嗎，接著伊把衣服脫掉，之後被告就以性器 官插入伊性器官內；第2次是105年6月27日這次，伊與被告 先約在星巴克，然後到被告上開住處，被告要伊不要講話， 被告就將伊衣服脫掉，接著被告就將性器官插入伊性器官， 性行為過程中伊有看被告右大腿下腹部那邊有割盲腸的手術 疤，以及左大腿直徑約兩至三公分的黑色圓形胎記等語（見 原審易字卷第31至37頁）。再參以：
⒈證人丙○上揭所指被告身體特徵，核與原審當庭勘驗被告身 體結果相符，有原審勘驗筆錄及所攝被告身體特徵照片可稽 （見原審易字卷第41、53頁），而上開身體特徵部位，極為 靠近被告生殖器官，有上開照片在卷可稽，若非本人將褲子 褪下，外人實無可能輕易觀見其上開身體部位特徵，由此已 徵證人丙○所述2人性交之情非虛。至被告於原審固辯稱： 丙○係因嘻鬧脫伊之褲子才看見前揭身體特徵云云，然依卷 附照片所示，該疤痕之顏色、長度及胎記之位置、面積，衡 情非一般人得於扯下褲子之短短數秒間，得以立即目擊辨識 並記憶深刻，殊難想像證人丙○以此方式獲悉前揭身體特徵 ，是以被告所辯顯與常情有違，無足採信。
⒉再輔以證人丙○於105年6月23日，與被告於Line對話中，證 人丙○向其表示：「被摸胸檢查還是第1次。你都喜歡直接
來的喔？我完全招架不住。」被告答覆以：「你有舒服到就 好啊，還兩次」等語（見偵卷第39頁），此與證人丙○於原 審證稱第1次相姦經過，為被告先觸碰其胸部，不作防護措 施逕為性器官接合等情均相符。再者，於第2次相姦行為之 前1天（即同年6月26日），證人丙○與被告於Line對話稱： 「明天星巴克有買一送一配炒飯，為什麼不能？」被告則答 以：「妳會上癮啊！我不是無感，是不要妳欲罷不能」等語 （見偵卷第46頁），已見雙方以「炒飯」、「欲罷不能」等 性暗示言語，迫不及待地討論隔日預計發生性行為乙事之情 。隨即於第2次相姦行為當日上午9時55分許，被告與證人丙 ○於Line對話稱：「一樣先相約劍潭星巴克。」嗣雙方於同 日上午11時許確認彼此已抵達星巴克等情（見偵卷第47頁） ，亦與證人丙○所證雙方先相約於星巴克會合之情相符。再 觀諸被告於當日晚上18時57分許，與證人丙○於Line對話稱 ：「（被告：）妳別誘惑我了，壞人～」證人丙○則回覆以 ：「有嗎？是你撲上來的耶。是你手伸進來的耶～色」，被 告復表示：「我怎麼沒感覺呀？都撲上來了！」丙○則回覆 以：「如果看我穿銀行的制服，你應該更想做喔」（見偵卷 第48頁），上開對話業據證人丙○於原審證稱此與第2次相 姦行為有關聯性，係在描述被告將手伸進證人丙○內褲並誘 惑彼此之煽情場面（見原審易字卷第39頁）。又證人丙○於 當日晚上23時18分許，與被告於Line對話稱：「每次在劍潭 家很像去HOTEL耶。我是良家婦女，要在你家ML才是。今天 白天也運動，晚上也運動，真是舒暢阿。」（見偵卷第48頁 ），上情亦據證人丙○於原審證稱：白天運動係指與被告發 生第2次相姦行為，且因2次相姦行為都在被告劍潭住處，性 交時間均十分匆忙短暫，好像在Hotel純粹辦事等語（見原 審易字卷第40頁）。則勾稽上揭Line對話內容，煽情曖昧， 甚至有明確指稱被告手摸證人丙○私密處，雙方像在Hotel 性交等情節，顯非一般男女之誼間對話可比，亦絕非單純幻 想虛擬之煽情情節甚明，在在均足徵證人丙○上開所證應為 實情。
⒊觀諸卷附105年6月20日中午12時22分、23分後港街38號巷口 監視錄影器翻拍照片4張（見偵卷第22、23頁），可見被告 與證人丙○2人身體緊靠、相挽手臂，一同往被告劍潭住處 走去，亦與證人丙○所述2人於同日下午1時許在被告住處發 生第1次相姦行為之情，時間上相符，且由2人肢體互動之情 ，益證被告與證人丙○間，交情匪淺，絕非僅係一般普通朋 友關係，而已逾單純租屋房東與看屋房客之分際，亦足認證 人徐寧所證可信。被告就此辯稱係丙○說身體不舒服需要有
人攙扶，伊就幫忙扶她過大馬路云云，顯係事後卸責之詞， 不足採信。
⒋此外，衡以證人丙○並無故意設詞誣陷被告之理，既與告訴 人甲○○尚有婚姻關係存在，則倘證人丙○確實未與被告發 生性器接合之相姦行為，其理當於警詢、偵查及原審均堅詞 否認此情，並積極為自己清白辯解澄清，當無須向告訴人坦 認姦情，自毀婚姻關係，並自陷於遭判決通姦有罪之危險， 而為不利於己供述。復參以告訴人偵查中尚未同案被告宥恕 徐寧，迄原審始撤回對同案被告丙○通姦罪之告訴（見原審 審易字卷第20頁反面），足徵告訴人及證人丙○間之夫妻關 係仍尚待修復，難認證人丙○於偵查中係刻意偏袒告訴人， 而有故意設詞構陷被告之舉，況且，證人丙○上開證述之真 實性係受刑事具結程序擔保，其應無於屬於輕罪之本案中， 甘冒刑事偽證重罪處罰之危險，而故為虛偽陳述以誣陷被告 之必要。
㈡另被告雖於原審辯稱前揭Line對話內容，係描述伊為丙○按 摩之過程，並非通姦過程云云，及於本院審理時仍辯稱：是 丙○滿喜歡伊，她從5月份時就一直想要約伊，想要跟伊獨 處，但伊沒有想要跟她發生進一步的關係云云。然觀諸被告 究係於105年6月22日或27日為證人丙○按摩，供詞已有矛盾 ，其所辯之真實性已有疑義。復觀諸證人丙○於105年6月22 日與被告之Line對話稱：「除了跟我，你還有跟別的女人ML ？我不想你跟別人又和我做，這樣對我很傷」等語，被告回 覆稱：「最近沒有耶。」（見偵卷第33頁），此據證人丙○ 於原審結證稱所謂「ML」（即Make Love）、「做」等言詞 ，均指涉姦淫行為（見原審易字卷第33頁）。又觀諸被告於 同年6月23日，與證人丙○之Line對話稱：「有滿足到妳就 好」；「妳喜歡什麼姿勢阿？一直叫痛怎麼回事」，證人丙 ○回覆稱：「我其實都敢嘗試，不一定在床上」；「我也要 想要，想跟你纏綿」，被告則答以：「妳會受傷，盡量避免 ，而且妳要大力點才滿足吧」等語附卷可參（見偵卷第40頁 ），亦據證人丙○於原審證稱此段對話指涉第1次相姦經過 （見原審易字卷第39頁)。再觀諸證人丙○於同年6月24日， 與被告之Line對話稱：「我跟你做愛，拿過你名牌包或是錢 嗎？」被告答以「我非常不定，也不想定，我沒辦法」等語 附卷可稽（見偵卷第42頁）。自前揭對話觀之，苟如被告所 辯稱，其僅幫證人丙○按摩而非為性交行為，何以於105年6 月22日後之數日間，雙方密集互傳性交行為經過之訊息，並 繼而以露骨挑逗之性詞語討論性交行為後之感受。且當證人 丙○提及「ＭＬ」、「做愛」、「床上」、「纏綿」等明確
指涉性交行為之言詞時，均未見被告有何遭誣陷而強烈否認 之語，仍對答如流地與之聊天談心，益見雙方對於發生性交 行為乙節，彼此已有相當默契。且倘非曾親身經歷上開對話 談論之性交情節，其等應不至於有上開關於性交姿勢、性交 力道、他方反應之形容，甚至描述感覺是否舒服滿足等極為 細節且私密之對話內容，足徵被告前揭所辯，並非事實，要 無可採。
二、綜上所述，被告所辯，要屬犯後飾卸之詞，均無可採，本件 事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。又被告先 後於前揭時、地所為2次性交行為，於主觀上，非基於1個犯 罪決意，於客觀上，犯罪時間前後長達7日，其各次犯罪時 間互有相當之間隔，且各個行為均能獨立構成犯罪，顯係另 行起意，難認有時間密接之情形而認係接續犯之包括一罪， 是其所犯2次相姦犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰，公訴意旨認係接續犯，容有誤會。
二、原審以被告所為犯行，事證明確，適用刑法第239條後段、 第51條第5款、第41條第1項前段等規定，並審酌被告於本件 犯行發生前，無任何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份 在卷可稽，素行尚佳，未能潔身自制，與丙○相姦行為多達 2次，且對告訴人身心造成嚴重精神痛苦，危及告訴人家庭 、婚姻關係，其犯行所肇損害非微，此業據告訴人陳述及所 提出之陳述書1紙在卷可參，其犯罪後矢口否認犯行，犯罪 後態度不佳，未見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自 稱係大學畢業之智識程度、現從事旅行社領隊、月薪約新臺 幣（下同）3萬元、未婚之家庭、生活、經濟狀況等一切情 狀，而分別量處有期徒刑3月，如易科罰金，均以1千元折算 1，並定其應執行刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元 折算1日。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告 猶執前揭情詞否認犯罪，上訴指摘原判決不當，求撤銷改判 無罪云云，然其所執上訴理由均非可採，業經本院批駁認定 如上，是被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。