最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一七九○號
上 訴 人 陳盈甫
選任辯護人 張景堯律師
上 訴 人 戴佑陞
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０五年八月二十三日第二審判決（一０
五年度上訴字第四一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一０四年度偵字第三一三三、三七六三、一一五五三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳盈甫有原判決事實欄（下稱事實欄）一（即原判決附表 〈下稱附表〉一）所示販賣第二級毒品；上訴人戴佑陞有事 實欄三（即附表二編號2 、3 ）所示販賣第一級毒品，均犯 行明確；戴佑陞就附表二編號2 、3 部分，有情輕法重可堪 憫恕之情，依刑法第59條規定酌減其刑；因而撤銷第一審關 於陳盈甫有罪部分及戴佑陞附表二編號2 、3 部分之判決， 改判仍論陳盈甫以犯販賣第二級毒品罪（共6 罪，均累犯） ，各處如附表六編號1 至6 所示之刑及沒收，並定應執行有 期徒刑12年；改判仍論戴佑陞以犯販賣第一級毒品罪（共2 罪，均累犯），各處如附表六編號8 、9 所示之刑及沒收（ 戴佑陞另犯販賣第二級毒品、幫助施用第一級毒品、施用第 二級毒品〈即事實欄二、四〉部分，均經原審判處罪刑確定 ）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。
二、本件上訴意旨略以：
㈠上訴人陳盈甫部分：
⒈就販賣與胡○邦、廖○賢部分，檢察官僅提示通訊監察譯文 （下稱監聽譯文）訊問有無販賣，並未就犯罪事實內容訊問 ，伊無從確認是否有販賣，致無法於偵查中自白；就販賣與 歐○翔部分，檢察官並未就販賣之時、地及相關證物訊問，
僅概括式訊問「你有無賣安非他命給歐○翔？」未給予伊辯 明犯罪嫌疑及自白之機會，剝奪伊之訴訟防禦權，而販賣與 歐○翔部分，伊已供稱：「我也不知道這樣算不算是販賣毒 品」、「上次警察說叫我配合調查溫奇祐及陳雅吟，希望如 果我有卡到販賣希望可以不要辦」等語，應認伊已為坦白之 陳述，僅無法為○確之法律評價，自有毒品危害防制條例第 17條第2 項減刑規定適用。
⒉毒品案件，檢警如未盡告知義務，致被告不知有自白減刑規 定而喪失減刑機會，猶如未告知所犯罪名，所進行之訴訟程 序自屬違法。本件檢察官於民國104 年7 月21日訊問時，雖 有就伊涉嫌販賣甲基安非他命與胡○邦、廖○賢、歐○翔之 犯行具體詢問並提示監聽譯文供確認，惟檢察官並未告知毒 品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定，致伊未能於偵 查中自白，檢察官違背告知、照顧義務，伊既已於審判中自 白，應有該減刑規定適用，原判決未予適用，有適用法規錯 誤之違法。
⒊伊販賣之對象及次數均極少，獲利有限，與大毒梟有別，伊 主張有刑法第59條適用，原判決未予採納，亦未說明不予採 納之理由，有判決理由不備之違法。
⒋伊於偵查時已供出毒品來源為溫奇祐，並協助警方偵辦查獲 ，伊並為台灣高雄地方法院105 年度訴字第276 號被告溫奇 祐毒品案件之證人，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減 刑規定之適用云云。
㈡上訴人戴佑陞部分：
伊於偵查中未自白販賣海洛因與方進坤，辯稱係販賣甲基安 非他命，惟伊於104 年1 月29日羈押訊問時已自白有販賣毒 品之犯罪事實，且於104 年7 月30日偵訊時，要求檢察官讓 伊與方進坤對質，然檢察官並未再提訊伊，伊既已於審判中 自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用，原判 決未予適用，有判決不適用法則之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又毒品危害 防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確 定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審 判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」， 係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而 於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人 施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行
為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒 品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異 其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事 實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承 認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販 賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判 決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定陳盈 甫有事實欄一所示販賣第二級毒品；戴佑陞有事實欄三所示 販賣第一級毒品等犯行之得心證理由。對於陳盈甫、戴佑陞 所辯偵查中檢察官並未訊問渠等具體犯罪事實，給予渠等辨 明犯罪之機會，渠等於審判中自白，仍有毒品危害防制條例 第17條第2 項減刑規定適用云云，如何之均無可採，亦逐一 指駁並說明理由（見原判決第8 至10頁）。經核原判決關於 陳盈甫販賣第二級毒品及戴佑陞販賣第一級毒品部分之採證 認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實 、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或 適用法則不當之違誤。且卷查，①警詢時，警員已分別告知 陳盈甫、戴佑陞有關毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規 定內容，詢問渠等是否供述販賣毒品細節，陳盈甫、戴佑陞 已知上開法律規定，猶否認販賣毒品行為（見警三卷第4、 24頁），係於瞭解法律規定之前提下，選擇是否自白權利之 行使，檢察官偵訊時雖未再告以上開減刑規定內容，難謂有 未盡告知及照料義務而剝奪渠等訴訟防禦權之可言。②檢察 官於偵訊時訊問陳盈甫有無販賣甲基安非他命與胡○邦、廖 ○賢、歐○翔，並提示附表一編號1 至6 所示監聽譯文供其 閱覽，關於胡○邦部分，陳盈甫供稱：「這次應該是他在我 家幫忙，他可能將我的吸食器拿走，所以我才回說你給我拿 走，我也吃那個，他吃到辣的，可能是這樣子。我問他有沒 有錢，是想叫他跟我合資跟別人買，才可以買多一點。之前 我被抓走，我沒有給他們毒品，還欠他們錢，他跟廖○賢會 跟我討」。關於廖○賢部分，陳盈甫供稱：「我都沒有賣給 他。廖○賢一直跟我討安非他命，之前廖○賢先拿1 萬元給 我，我拿去打台子，後來我就被抓了，後來一直沒有給廖明 賢安非他命，廖○賢就一直跟我討」、「1 月11日他沒有來 ，1 月17日廖○賢有過來，先拿錢給我，我把錢拿去打台子 ，所以也沒有拿安非他命給廖○賢」。關於歐○翔部分，陳 盈甫供稱：「我跟他借很多錢，... 我沒有賣歐○翔安非他 命。但是歐○翔來我家找我討錢時，問我是否有錢，叫我跟 他一起拿安非他命，他說我拿比較便宜，我有跟歐○翔一起 去拿安非他命，藥頭就把安非他命送來我家，我也不知道這
樣算不算是販賣毒品」等語（見偵查卷一第 148、149 頁） 。檢察官已就附表一編號1 至6 所示犯罪事實訊問陳盈甫， 陳盈甫仍否認販賣，辯稱係與胡○邦、廖○賢、歐○翔合資 購買，原判決認定陳盈甫就上開販賣犯行於偵查時並未自白 （見原判決第8 、9 頁），原無不合。③原判決已敘明戴佑 陞於偵查時就附表二編號2 、3 所示販賣第一級毒品與方進 坤之犯罪事實並未自白之理由（見原判決第9 、10頁）；而 依104 年7 月30日檢察官訊問時，除提供附表二編號2 、3 所示之監聽譯文供戴佑陞閱覽，並告以證人方進坤已證述係 向戴佑陞購買海洛因等情，然戴佑陞先稱「並沒有賣他」， 繼改稱「這個應該有，是二級的」，嗣堅稱「是二級毒品」 等情，有上開訊問期日筆錄可稽（見偵查卷二第167 頁）。 戴佑陞已知方進坤之證詞內容，並已閱覽監聽譯文，應無誤 認或記憶不清之可能，且依附表二編號2 、3 監聽譯文，戴 佑陞與方進坤通聯對話中並無提及毒品之種類，然戴佑陞仍 能備置並交付予方進坤所欲購買之毒品，可見戴佑陞對於方 進坤之毒品購買種類知之甚稔，檢察官既已告知並提示上開 事證加以訊問，戴佑陞仍否認有販賣海洛因與方進坤，原判 決認戴佑陞並未自白，自無不合，並不因檢察官未令戴佑陞 與方進坤對質而有影響。④原判決另已說明溫奇祐為內政部 警政署高雄港務警察總隊查緝到案，與陳盈甫到案後之陳述 無涉，陳盈甫並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用 （見原判決第10、11頁），且稽之台灣高雄地方法院105 年 度訴字第276 號被告溫奇祐違反毒品危害防制條例案件，溫 奇祐固有販賣甲基安非他命與陳盈甫，惟其販賣時間為104 年2 月6 日、同年月7 日，其時間係在附表一編號1 至6 所 示陳盈甫販賣甲基安非他命與胡○邦、廖○賢、歐○翔之後 ，與本案並無關連性，原判決認定陳盈甫並無上開減刑規定 適用，並無不合。陳盈甫、戴佑陞上訴意旨指原判決有適用 法規錯誤、理由不備、不適用法則之違法云云，並非適法之 第三審上訴理由。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，其與刑之量定，同屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪 刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許 當事人逕憑己意，指法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判 決不適用法則之違法。原判決就陳盈甫附表一所示之販賣第
二級毒品行為，已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀（見 原判決書第13頁），在罪責原則下，就陳盈甫所犯上開6 罪 ，各處如附表六編號1 至6 所示之刑，並定應執行有期徒刑 12年，客觀上既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限之違 法情形。而刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量 之事項。原判決審酌一切情狀後，未依刑法第59條酌減其刑 ，本毋庸說明不依該法條減刑之理由。陳盈甫上訴意旨指摘 原判決未就其在原審所主張應適用刑法第59條規定之理由為 論述，有判決理由不備之違法云云，對原判決量刑職權之適 法行使任意指摘，核非合法之第三審上訴理由。 ㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認陳盈甫、戴佑陞之上訴俱違背法律上之 程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 六 日