臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1698號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 李津瓏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院106 年度易字第223 號，中華民國106 年6 月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度毒偵字第32
2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李津瓏基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國105 年11月30日，在新北市００山區某處 ，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，是被告所為係犯毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。二、檢察官認被告涉犯上揭罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之自 白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年12月20日濫 用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄 表及矯正簡表，為其論據。
三、訊據被告固坦承有前揭公訴意旨所指施用第二級毒品之事， 然以：伊係因另案竊盜案件協助員警釐清案情，並非列管人 口，也沒收到驗尿通知，員警卻說伊是列管的調驗人口，硬 要對伊採尿送驗，驗尿程序不合法等語置辯。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。又被告雖經自 白，但苟無其他補強證據足證與事實相符，即失其證據之證 明力，不得採為判斷事實之根據。所謂補強證據，指除該自
白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之（最高法院46年台上字第809 號、74年 台覆字第10號判例意旨參照）。
五、被告雖坦承有於上揭時、地施用甲基安非他命之事實，惟查 ：
㈠員警並無對被告強制採尿之法律依據
⒈檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被 告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋 、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由 認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證 據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固有明定。 然揆諸立法意旨，乃在偵查階段若非即時為該條之採集行 為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現 ，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體 之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、 隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。於干預被告身體 外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性 ；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。本件被 告係因另案竊盜案件，經警於105 年12月1 日持搜索票至 被告位於新北市○里區○○○街00號3 樓之住處執行搜索 後，將被告帶回警局，並製作該案之警詢筆錄，其後始另 就本件毒品案件製作警詢筆錄乙節，有上揭竊盜案件之臺 北市政府警察局士林分局刑事案件報告書及所附被告105 年12月1 日警詢筆錄在卷（見原審易字卷第77至87頁）可 稽，顯見被告係因涉竊盜犯嫌，經警執行搜索，且縱警員 將被告帶回警局之作為，符合刑事訴訟法第88條之1 第3 項所定逕行拘提之要件，仍係針對竊盜案件，而與本件施 用毒品犯嫌無涉。又證人即員警陳仁傑於原審中雖證稱係 因與被告共同涉嫌竊盜之同案者陳述與被告一同施用毒品 ，而懷疑被告有施用毒品之嫌疑等語，然所謂同案被告之 上開陳述並未載明於警詢筆錄，且在被告住處執行搜索時 亦未扣得任何毒品或施用器具等情，同據證人陳仁傑證述 在卷（見原審易字卷第129 至130 頁），是難單憑陳仁傑 片面陳述即逕認警員於查獲被告涉竊盜犯嫌時，亦有證據 足以懷疑被告有施用毒品之嫌，更無對被告施以強制採集 行為之相當理由。故本件對被告之採集行為，不符上開規 定自明。
⒉又犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二 級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警 察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用 毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由 不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制 採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法 院少年法庭）補發許可書；依第20條第2 項前段、第21條 第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之 裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付 保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分 完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液；前 2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防 制條例第25條第1 、2 、3 項定有明文。又警察機關依毒 品危害防制條例第25條第2 項規定執行定期尿液採驗，每 3 個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面 為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採 驗之意旨；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時， 警察機關或執保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外 ，得隨時採驗；應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由 不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束 者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可， 強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束 者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場 者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第 1 項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭），採驗尿液實施辦法第 9 、10、11條亦分別定有明文。是依上開相關法令內容以 觀，警方得對被告採驗尿液者，僅有「執行刑罰完畢後2 年內之定期採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內之定期採驗 無故未到時之強制採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內有可 疑施用毒品事實時之隨時採驗」等3 種情形。本件被告前 因施用毒品案件經臺灣士林地方法院100 年度湖簡字第25 8 號判處有期徒刑3 月，並於100 年9 月27日易科罰金執 行完畢後，自同日起至102 年9 月27日列管乙節，固有新 北市政府警察局蘆洲分局106 年4 月28日新北警蘆刑字第 0000000000號函及所附列管人口基本資料查詢在卷（見原 審易字卷第52至59頁），惟其於105 年12月1 日員警執行 搜索時，早已除管多年，顯非必須配合定期採尿送驗之列 管人口，亦無從依據上揭規定對被告強制採尿。
㈡被告於警詢時並未表示同意採尿，縱有簽署勘察採證同意書 ，亦難認係出於真摯之同意
⒈經原審勘驗被告105 年12月2 日警詢錄音光碟結果，被告 與兩名員警有如附表所示對話內容乙節，有原審106 年5 月9 日勘驗筆錄在卷（見原審易字卷第67至76頁）可查。 觀諸附表所示對話內容，可知被告除從未明示同意接受採 尿外，並明確否認其為列管人口，且未收到採尿通知，復 於10幾天前甫因另案在蘆洲分局採尿，而對員警以其為列 管之調驗人口，故須採尿送驗云云提出質疑，另於員警詢 問被告是否自行採尿後封緘時，亦明確反駁：「還沒有採 尿啊？」「你們這樣講，就好像是我自願的…對不對？」 等語，顯見其於警詢時並未表示同意採尿。
⒉被告雖自承：卷附之勘察採證同意書（見毒偵字卷第16頁 ）係伊簽名捺印等語（見原審易字卷第33頁、第65頁）， 證人陳仁傑於原審中亦證稱：本件係被告簽署採尿同意書 而採尿等語（見原審易字卷第129 頁），惟按法院對被告 抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同 意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出 示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人 簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及 方式，是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱 、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之 方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。本於相同法 理，員警若係基於被告之「同意」而對其採集尿液，於被 告抗辯其並未同意採尿時，亦應綜合上開情狀審酌被告同 意之真摯性。經查：
⑴經比對被告上揭警詢筆錄之製作時間（105 年12月2 日 13時15分至13時30分）與勘察採證同意書所載執行時間 （同日13時05分），可知被告係先簽署勘察採證同意書 ，再製作警詢筆錄。然被告既於警詢時仍對員警提出上 揭諸多質疑，則其於簽署勘察採證同意書時，是否係在 自由意志下自願同意接受採尿，已非無疑。至證人陳仁 傑及被告雖於原審中均稱：不記得簽署勘察採證同意書 及製作警詢筆錄之順序等語（見原審易字卷第65頁、第 126 頁），惟縱令被告係於警詢筆錄製作完成後，始行 簽署勘察採證同意書，因兩者時間距離甚近，且無證據 證明另有其他外力介入而影響甚至改變被告之想法，則 被告於簽署勘察採證同意書時，是否出於自主意志而同 意採尿，自應將上揭警詢之對話內容綜合以觀，而難僅 憑被告簽署勘察採證同意書之事實，逕認其係自願同意
採尿，附此敘明。
⑵被告警詢時稱其並非毒品列管人口，亦未接到採尿通知 ，且10幾天前才在蘆洲分局採尿等語，除與上揭被告之 毒品列管資料相符外，並有臺灣士林地方法院106 年度 審簡字第333 號判決在卷（見原審易字卷第49頁）可查 ，足見其所言顯非無據，且員警僅需稍加查詢，即可辨 明真偽，但依附表所示對話內容，可知員警卻於被告提 出上揭質疑後，逕謂：「那是你的問題，那不是我們的 問題」、「你自己到時候再去解釋」、「不然你現在要 怎麼做？你要『灰』，等一下我讓你更有的『灰』」、 「沒有接到通知是你的問題，不是我們的」等語，則被 告於原審及本院中辯稱：員警當時說伊是毒品列管人口 ，且3 個月沒有採尿，但伊有跟員警說伊10幾天前才在 蘆洲分局採尿，且伊不是毒品列管人口，也沒有收到任 何通知，為何必須採尿？可是員警還是硬要伊接受採尿 ，並要伊自己去跟法院說，伊只是一個老百姓，當時是 被逼著採尿等語（見原審易字卷第34頁、第64頁，本院 卷第39頁反面），即非全然無據。從而，縱令被告確有 簽署勘察採證同意書，能否謂係出於自主意志，即屬有 疑。
⑶員警於詢問被告時雖稱：「你是不是列管的那個調驗人 口？」、「沒有？剛查資料就有」、「我們資料查詢就 是這樣」云云，而證人陳仁傑於原審中亦稱：警方有一 個尿液人口查驗系統可以查詢，查詢被告之前的採驗紀 錄，上面都是登記「沒有採驗結果」，所以才會認定被 告沒有到案接受尿液檢查，因為如果有到案的話，系統 上面會登記「沒有毒品成分」或「沒有反應」，這部分 的查詢資料伊可以列印後補給法院等語（見原審易字卷 第128 頁），然此除與上揭被告之毒品列管資料不符外 ，亦與證人陳仁傑嗣後補提之內政部警政署列管人口基 本資料查詢（見原審易字卷第136 至138 頁）內容迥異 ，足見員警當時顯然未經查詢，即逕對被告提供不正確 之資訊，並無視被告提出之質疑，持續輪番說服被告配 合同意採尿，依其徵求同意之地點及方式，亦難認係自 然而非具威脅性。
⑷被告之教育程度為國中畢業，有其個人基本資料查詢結 果附卷（見本院卷第22頁）可稽，且依附表所示對話內 容，參以卷附勘察採證同意書，可知其雖明知自身已非 毒品列管人口，且除管後亦未再收到採尿通知，並甫於 10餘日前在蘆洲分局接受採尿，但仍於員警否定或忽視
其陳述後，配合簽署勘察採證同意書而接受採尿，顯見 其個人之主觀意識確較薄弱，復參酌前述各情，縱其有 簽署勘察採證同意書，亦難認係出於真摯，自不生同意 之效果。
㈢本案違法取得之證據，經依權衡法則判斷後，認無證據能力 ：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又違背法定程序取得證據之情形，常因個案之 型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟 酌⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖 。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所 生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之 必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧 理論與實際，而應需要（同條立法說明第三點參照）。 ⒉本件員警並無對被告強制採尿之法律依據，且被告於警詢 時並未表示同意採尿，縱有簽署勘察採證同意書，亦難認 係出於真摯之同意等節，均經認定如前，故上揭於105 年 12月2 日對被告採集之尿液，自屬違背法定程序取得之證 據，合先敘明。又被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定 本刑為3 年以下有期徒刑，罪刑非重，且其犯罪行為主要 係戕害自身健康，而未直接侵害他人或國家社會法益，犯 罪所生危害之程度非鉅，另查於施用甲基安非他命後，通 常須待4 日始能將毒品成分完全代謝體外，亦即倘有證據 足以合理懷疑被告有施用甲基安非他命之嫌疑，尚非不得 立即報請檢察官核發拘票予以拘提，再依刑事訴訟法第20 5 條之2 規定對被告強制採尿送驗，而無違法採尿之迫切 必要性。其次，員警除未善盡調查義務外，復無視被告所 提質疑，持續輪番說服被告配合同意採尿，其違背法定程 序之情節及主觀意圖，亦有可議。再者，員警違法採尿對 被告權益之侵害，已大於原欲保護之公共利益，倘仍同意 將被告所採尿液作為證據，恐使員警因循陋習、繼續忽視 法定程序重要性，而須立即導正觀念，使其依循正確之法 律程序取證。綜上，本案被告採集之尿液證據，應無證據 能力。
⒊按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據， 有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格
抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英 美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理 論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158 條之4 規定即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前 違法取得之證據，應逕依上開第158 條之4 之規定認定其 證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍 屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。申言之，若後 來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前 之違法程序不生前因後果關係時，即不必然應依權衡原則 排除其證據能力。反之，本於實質保護之法理，自當同有 該相對排除規定之適用。本案被告採集之尿液，經警送請 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，固有安非他 命及甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告 在卷（見毒偵字卷第7 頁）可查。然該鑑定標的物（即被 告採集之尿液）既有前述違背法定程序之情形，而經本院 依刑事訴訟法第158 條之4 規定排除其證據能力，且以該 尿液做為鑑定標的所取得之濫用藥物檢驗報告復與先前之 違法情形具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之 法理，亦應認有相對排除規定之適用，而無證據能力。六、綜上所述，被告雖自白犯罪，惟因其尿液及檢驗報告均無證 據能力，而被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀 錄表及矯正簡表亦無從佐證上揭施用甲基安非他命之事實， 依前揭法條及判例意旨，即不能證明被告犯罪。原審因而為 無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。
七、檢察官上訴意旨雖以：被告已自白犯罪，且其尿液呈安非他 命、甲基安非他命陽性反應，另其確已自願接受尿液檢驗， 並簽署勘察採證同意書，原判決對此客觀證據視而不見，逕 依被告事後翻異供述，而為無罪之諭知，顯有謬誤云云。然 原判決業已詳細說明被告並未同意採尿，且其採集之尿液及 檢驗報告均無證據能力之理由，檢察官徒憑己見，逕為相異 之認定，而以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附表
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│ 警詢錄影光碟之勘驗內容 │卷證出處│
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│警員Ａ：你今天是因何事為警方於何時、何地帶回分局驗尿？ │原審易字│
│被 告：我來協助…協助…協助調查啊！自動協助調查啊！怎麼就│卷第67至│
│ 叫我驗尿啊？ │76頁 │
│警員Ａ：那為什麼會叫你驗尿？你是不是列管的那個調驗人口？ │ │
│被 告：嗯…沒有啊！我… │ │
│警員Ａ：沒有？剛查資料就有啊… │ │
│被 告：我都沒接到通知，也沒有接到那個，就真的沒有啊… │ │
│警員Ａ：我們資料查詢就是這樣啊！ │ │
│被 告：我那天…蘆洲那邊有叫我去，我也有回去那裡，我也有驗│ │
│ 尿，在那邊就有驗尿啊！ │ │
│警員Ａ：什麼時候驗的？ │ │
│被 告：就之前他來我家…帶來…我七仔（臺語，即女朋友之意）│ │
│ 在的時候，我也有去啊！ │ │
│警員Ａ：幾月？ │ │
│被 告：才前幾天，就沒多久而已啊！我不知道來這裡自動接受調│ │
│ 查，還會… │ │
│（中略） │ │
│警員Ｂ：好，那你就作筆錄，我給你驗尿，就這樣子… │ │
│被 告：阿我驗尿，我沒接到通知…阿我沒有…你們這樣子給我驗│ │
│ 尿… │ │
│警員Ｂ：那是你的問題，不是我們的，你現在卻在怪我們… │ │
│被 告：我好好地配合你們，你們大家都這樣子刁難我，這樣子有│ │
│ 意思嗎？ │ │
│警員Ｂ：那不是我們的問題… │ │
│警員Ａ：我們是在刁難你什麼啦？ │ │
│被 告：阿這個我驗尿…我根本…我就跟你說我10幾天前，才在蘆│ │
│ 洲分局…我也有去驗啊！阿你們現在這時候還硬要叫我那│ │
│ 個…你們這樣子是要我去死嘛！ │ │
│警員Ｂ：那是你的問題，那不是我們的問題！ │ │
│警員Ａ：我有叫你去死嗎？ │ │
│被 告：不然你們這樣子下去…是不是讓我又多一條了？ │ │
│警員Ｂ：你自己到時候再去解釋，驗尿的時間我們都有幫你算… │ │
│被 告：今天…今天我不是說被通緝，或是被你們抓到…我是自動│ │
│ 到案協助調查…你們還給我這樣子，這樣以後誰還敢協助│ │
│ 調查？ │ │
│警員Ｂ：不然你現在要怎樣做？你要「灰」（臺語，即無理取鬧之│ │
│ 意），等一下我讓你更有的「灰」… │ │
│被 告：沒有啦！你調查出來我有做的，我才接受…接受制裁，我│ │
│ 接受法律制裁…啊…沒必要這樣子…給我那樣啦… │ │
│（中略） │ │
│警員Ａ：所採送驗尿液，是否為你親自檢視瓶身乾淨後再排放尿液│ │
│ 進入採集並親自封緘捺印？ │ │
│（被告突然沉默不語） │ │
│警員Ａ：是不是啦？ │ │
│被 告：還沒有…還沒有採尿啊？ │ │
│警員Ａ：對啦！等一下會讓你採。是不是啦？我們的程序就是讓你│ │
│ 自己去尿，我再幫你密封…這樣可以嗎？ │ │
│被 告：你們這樣子講，就好像是我自願的…對不對？你這樣子講│ │
│ ，我當然說好啊！ │ │
│警員Ａ：以上所言是否實在？…有沒有實在啦？ │ │
│被 告：有啦！ │ │
│警員Ａ：有沒有什麼意見要補充的？ │ │
│被 告：沒有啦！我沒有想到說自動協助調查，你們還逼我這樣啊│ │
│ ！ │ │
│警員Ｂ：就跟你說你是調驗人口，你是… │ │
│被 告：我就沒有接到通知… │ │
│警員Ｂ：沒接到通知是你的問題，不是我們的… │ │
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