最高法院刑事判決 106年度台上字第1614號
上 訴 人 鄭００ 名字年籍詳卷
選任辯護人 李百峯律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院
中華民國105年7月29日第二審判決（105 年度侵上訴字第22號，
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103 年度偵字第2102號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭００上訴意旨略以：
㈠原判決認告訴人即上訴人同居人Ｂ女（姓名詳卷）之未滿十 四歲長女Ａ女（姓名年籍均詳卷）於警詢陳述無證據能力， 復引用Ａ女警詢中關於本案行為時間、地點之陳述，為其論 述依據，有適用法則不當及理由矛盾之違法。
㈡原判決認Ｂ女之警詢陳述有證據能力，然未論述何以具較可 信特別情況之理由，相關證據亦未達嚴格證明程度，有適用 法則不當及不載理由之違法。
㈢Ａ女在校成績優異，資質聰穎，當不致欠缺保護自己身體不 受侵犯之智能。案發時Ａ女已年滿12歲，客觀上非屬「年幼 」，以Ａ女自國中一年級起即重度使用網路資訊，且參加學 校舉辦之性別平等教育宣導活動，應非封閉無知或無性別意 識之人，原判決認Ａ女年幼對性意識懵懂無知等，顯係悖離 現實，不符經驗法則；本案事發後，Ａ女竟仍容任上訴人為 其吹頭髮，顯不合事理。原審有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。
㈣證人即Ａ女就讀國中時導師陳００（名字詳卷）之證言，應 較可採。依其所證，足認Ａ女向導師揭發本案之時間，係在 勵馨基金會人員到校宣導之前一日，由此可證Ａ女陳述欠缺 可信度。原判決逕採Ａ女之片面指述，自有違誤。 ㈤縱認上訴人有本件犯行，因其行為係以手撫摸Ａ女下體一次 ，原審竟量處有期徒刑5 年，顯有過苛，不符罪刑相當原則 ，而有違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上 訴人對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻累犯罪刑。已詳敘認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：Ａ 女警詢筆錄無證據能力、Ｂ女警詢筆錄有證據能力（原判決 第4、9頁參照）；Ｂ女之證言，何者可採，何者不可採；Ａ 女偵查及原審審理中就上訴人違背其意願，對其為強制猥褻 行為，旋為Ｂ女撞見、上訴人當場之回應方式，繼與Ｂ女爭 執等具體事實，前後證述一致；上訴人於偵查中自承：曾為 更換衛生棉而幫Ａ女脫內、外褲，旋為Ｂ女看到並遭其責備 等事實，及Ｂ女可採信部分之證詞等，足為Ａ女之指述與事 實相符之證據；本案舉發經過及Ａ女之家庭關係，Ａ女應無 構陷上訴人餘地；Ｂ女證述未看到Ａ女遭上訴人侵害及陳０ ０之證言，均不足憑為有利上訴人之認定；上訴人否認犯罪 之辯詞，皆不可採；其有本件強制猥褻幼女之犯意與犯行； 均依據卷內資料詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並 無任何違背法令之處。又查：
㈠刑事訴訟法第155 條第2 項所指「無證據能力，未經合法調 查之證據，不得作為判斷之依據。」係指作為判斷「犯罪事 實」之依據而言。原判決引用Ａ女警詢筆錄說明本案事實與 檢察官起訴事實具同一性之理由，並不涉及據以認定犯罪事 實，其援用於法自無不合。
㈡量刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決 說明以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項 而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背正義情形，屬其 裁量權之行使，難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首 揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 劉 興 浪
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日