臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1668號
上 訴 人
即 被 告 陳富男
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院105年度易字第950號，中華民國106年4月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第6134號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳富男明知甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、氟甲基安非 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒 品，而愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）、硝甲西泮（俗稱 一粒眠）、3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3 -（1-萘甲醯）吲、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基 甲醯）吲、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基 苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡 西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒 品，不得非法持有；詎其竟基於持有第二級毒品及持有第三 級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年3月3日晚 間11時30分許，在臺北市中山區林森北路與民生東路口，向 真實姓名不詳之年約25歲成年男子，以新臺幣（下同）36,1 90元之代價，一次購得如附表編號①之⑴、⑵及編號②所示 之第二級毒品，及如附表編號①之⑶、⑷及編號③至⑦所示 之第三級毒品純質淨重20公克以上（同時並取得不具毒品成 分、如附表編號①之⑸、編號⑧所示之物），而非法持有之 。嗣於105年3月4日下午5時55分許，臺北市政府警察局中山 分局長安東路派出所值巡邏勤務之警員林進豐、陳英任騎乘 警用機車行經臺北市中山區龍江路時，看見陳富男將車牌21 5-6C號營業用小客車（系爭計程車）併排停在龍江路147號 前，乃上前驅離，因聞到該車內有濃厚之愷他命煙味，質問 陳富男是否施用愷他命，並要陳富男主動交出愷他命，陳富 男遂拿出未達純質淨重20分克之愷他命1包交給林進豐、陳 英任，林進豐、陳英任懷疑陳富男尚持有其他毒品，經陳富 男同意後，對215-6C號營業用小客車進行搜索，在該車前座 中間扶手置物箱查獲其餘如附表所示之物品。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠被告自白之任意性：
①按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 ②查，上訴人即被告陳富男抗辯其於警詢所為不利於己之供 述（105年度偵字6134號卷，下稱偵查卷第8至19、55至56 頁），係員警以不移送證人即其女友蔡旻希（現為被告配 偶）為脅迫、利誘，因而違背自己意願之陳述，於檢察官 訊問時因疲累亟欲返家，遂為不實陳述云云（本院卷第34 頁反面、第36頁、第56頁）；觀諸被告先後經臺北市政府 警察局中山分局長安東路派出所員警、臺北市政府警察局 中山分局偵查隊員警詢問時，均表示所述出於自由意志並 且屬實（偵查卷第16、17頁反面、19頁反面），嗣於偵查 中更向檢察官陳明警詢時所述實在（偵查卷第55頁反面） ，均無指出有何遭不正方法訊問情事存在，且一再坦認警 詢時及偵查中訊問實在，其客觀應訊外部環境查無不正訊 問之情事存在，主觀上亦無礙自由意志情形，其嗣後辯稱 有受不正方法乙節得否可採，顯有疑問。況參酌證人即查 獲本案之臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所警員 林進豐、陳英任於原審審理時均證稱：其等於執行巡邏勤 務時，看見被告駕車併排違規停車遂上前驅趕，當時只有 被告一人在車上，其等因聞到車內有愷他命煙味，遂對被 告進行盤查，於查獲扣案毒品後有一名自稱為被告女友之 人走過來，要求與被告一同返回派出所並觀看被告筆錄之 製作；其等當時確實看見被告從中間扶手拿出愷他命，有 對被告說好好配合作筆錄，但沒有脅迫被告承認犯罪，否 則其女友會以共犯一起移送偵辦，且被告之女友於被告在 派出所製作完筆錄要解送至分局時就先自行離開等語（原 審卷第94、95頁正反面、101頁反面、102頁，林進豐；原 審卷第98至99頁反面，陳英任）；林進豐、陳英任雖為本 案查獲員警，與被告間立場相左，然依其等於原審審理時 證述本案查獲經過觀之，蔡旻希於其等上前驅趕、盤查被 告時不在現場，是查獲附表所示之毒品後才出現，而系爭 計程車是被告駕駛之車輛，當時車上只有被告一人，僅將 被告列為犯罪嫌疑人，對蔡旻希並無何懷疑涉有犯嫌，不 存在被告所辯兩人同列為犯罪嫌疑人疑慮，當無被告辯稱 員警以不移送蔡旻希持有毒品犯嫌為威脅、利誘之外部詢 問狀況存在。且被告於解送檢察官內勤訊問時，對員警以 不移送蔡旻希為威脅、利誘一事隻字未提，反陳明警詢所 述實在（偵查卷第55頁反面）；倘確有此事，因被告已離
去警詢時環境，蔡旻希亦未受員警拘束人身自由，並無違 法訊問環境延續情形，被告大可向檢察官表示有遭員警威 脅、利誘一事，以避免被冤枉判刑，怎會只因疲累、想家 ，而承擔持有毒品犯嫌，可見其所辯非任意性自白云云， 要屬無據。
③證人蔡旻希雖於原審審理時證稱：當天其與被告到龍江路 要買東西吃，停車時警員上前臨檢，告知車上有愷他命煙 味，要其二人下車，警員進入車內翻找中央扶手置物箱查 獲附表所示之毒品，警員叫其二人一定要有一個人認罪， 不然都要辦等語（原審卷第102頁正反面），然對於警員 質問車內有濃厚愷他命煙味，要求被告主動交出愷他命， 被告遂拿出愷他命1包交與警員，及警員在現場拍攝查獲 毒品等情節，則表示無印象，且不知所包裝之毒品為何， 係其要求警員一同乘坐警車返回警局，到警局時才見到毒 品的外觀、顏色等語（原審卷第103、104頁正反面）；倘 若蔡旻希與被告確實共乘一輛車為警攔查，警員並命其二 人其中一人承認持有毒品，理應會在查獲現場即出示查獲 之毒品讓在場之蔡旻希及被告辨識，鮮少會遲至警局才拿 出毒品供蔡旻希辨識，與員警調查犯罪實務有悖，難以採 信。復由蔡旻希所述在現場未曾與被告交談，不知本案毒 品如何查獲，亦不知員警拍攝查獲照片經過，及是其主動 要求員警一同乘坐警車返回警局等情觀之（原審卷第102 頁反面、103頁反面至104頁反面），蔡旻希在現場被限制 與被告接觸，不明瞭毒品查獲經過及蒐證情形，甚至其得 自由選擇返回警局與否，顯然已被排除於員警調查本案持 有毒品之涉案可能，足見蔡旻希自始即非本案犯罪嫌疑人 ，此與林進豐、陳英任所述蔡旻希於最初並不在車內，又 該車為被告所有且坦承犯嫌，故未將蔡旻希列為犯罪嫌疑 人乙事相符，益徵林進豐、陳英任等人並無何事由可使被 告誤信蔡旻希有列為本案犯罪嫌疑人之可能，進而得對被 告為威脅、利誘之不正方式詢問。蔡旻希前揭證詞為附和 被告之不實陳述，自不足為被告警詢自白供述是出於員警 脅迫、利誘之有利證據。是被告於警詢自白具有任意性， 自有證據能力。
④被告於偵查中所為不利於之供述，被告供稱非出於檢察官 之強暴、脅迫或其他不正取供之方法（本院卷第56頁）， 且本院遍查卷內資料亦無被告有遭公務員不當取證之事證 ，被告於偵查中對己不利陳述具有任意性，而有證據能力 。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見 （本院卷第36頁反面至42頁反面、第51頁反面至55頁反面） ，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告否認有持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重 20公克以上等犯行，辯稱警員攔檢其車時，蔡旻希坐在右前 座，嗣警員搜出毒品，其有向警員反應毒品是其接載之客人 於下車時遺留在車上，不是其持有，但員警要其二人其中一 人承認，否則二人都要移送偵辦，其只好依警員指示杜撰查 獲之毒品是其於何時、地，以多少價錢購買取得等語（本院 卷第51頁反面、56、57、34頁反面、43頁）。 ㈡經查，
①105年3月4日下午5時55分許，林進豐、陳英任騎乘警用機 車行經臺北市中山區龍江路時，見被告將系爭計程車併排 停在龍江路147號前，乃上前驅離，因聞到該車內有濃厚 之愷他命煙味，質問被告是否施用愷他命，並要被告主動 交出愷他命，被告遂拿出疑似愷他命之白色粉末1包交給 林進豐、陳英任，嗣經被告同意後，對系爭計程車進行搜 索，在中央扶手置物箱又查獲如附表所示之藥錠8顆、梅 片21顆、紅銀色包裝橙色錠劑、惡魔牌可可包10包、香檳 色奶茶包7包、疑似愷他命白色粉末6包（連同上述交出之 1包，共7包）、馬牌巧克力牛奶包10包等物，已據林進豐 、陳英任證述甚詳（原審卷第94頁正反面、101頁反面、 102頁，林進豐；原審卷第98頁正反面、99頁反面、100頁 反面至101頁反面，陳英任），並有自願搜索同意書、臺 北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、查扣物品照片在卷可稽（偵查卷第20至 33頁），與附表所示之物扣案可證。
②扣案附表所示之物經送鑑定結果：⑴附表編號①所示藥錠 8顆，其中綠色藥錠4顆，檢出第二級毒品4-甲氧基安非他 命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮成分，驗前總 淨重1.39公克，驗餘總淨重1.37公克；橘色藥錠1顆，檢 出含第二級毒品氟甲基安非他命、4-甲氧基安非他命成分 ，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮、1-（5-氟戊基 ）-3-（1-萘甲醯）吲、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基 環丙基甲醯）吲成分，驗前淨重0.26公克、驗餘淨重 0.24公克；紫色藥錠1顆，檢出第三級毒品硝甲西泮成分
，驗前淨重0.68公克，驗餘淨重0.66公克；藍色藥錠1顆 ，檢出第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮、 1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲成分， 驗前淨重0.21公克、驗餘淨重0.19公克；粉紅色藥錠1顆 ，未檢出毒品成分；⑵附表編號②所示橘紅色圓形藥錠（ 梅片）21顆，檢出微量第二級毒品甲基非他命、微量第三 級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲 基）乙胺成分及硝甲西泮成分，驗前總淨重31.58公克、 驗餘總淨重30.07公克；⑶附表編號③所示紅銀包裝橙色 錠劑19顆，檢出第三級毒品硝甲西泮成分，驗前毛重4.86 4公克，驗餘毛重4.582公克（剩18顆）；⑷附表編號④所 示惡魔牌可可包10包，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 -N-乙基卡西酮、微量硝甲西泮成分，驗前總淨重124.63 公克，驗餘總淨重121.07公克，驗前總純質淨重1.24公克 ；⑸附表編號⑤所示老舊金山咖啡包10包，檢出第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分驗前總淨重122.65 公克，驗餘總淨重119.37公克，驗前總純質淨重2.45公克 ；⑹附表編號⑥所示香檳色奶茶包7包，檢出含微量第三 級毒品氯甲基卡西酮成分及硝甲西泮成分，驗前總淨重11 0.53公克、驗餘總淨重106.72公克；⑺附表編號⑦所示白 色粉末7包，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重21. 4610公克，驗餘總淨重21.3162公克，總純質淨重18.4350 公克；⑻附表編號⑧所示馬牌巧克力牛奶包10包，未檢出 毒品成分各節，此有105年4月12日北市鑑毒字104號臺北 市政府警察局鑑定書、105年4月7日刑鑑字第0000000000 號內政部警政署刑事警察局鑑定書、105年3月29日北榮毒 鑑字第C0000000號臺北榮民總醫院鑑定書、105年4月14日 刑鑑字第1050023416號內政部警政署刑事警察局鑑定書、 105年5月2日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號交通部 民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可稽（偵查卷第70頁 正反面、73、80、82至83、101至102頁）；其中持有第三 級毒品純質淨重20公克以上（附表編號④、⑤、⑦之總和 ）。
③而且被告於警詢、偵查均自承查扣之附表所示毒品（編號 ①、⑸及⑧除外，未檢出毒品成分）係其於105年3月3日 晚間11時30分許，在臺北市中山區林森北路與民生路口向 年約25歲之不詳姓名成年男子以36,190元購買取得（偵查 卷第12、13、18、55頁正反面）。
㈢至於，
①被告雖以前詞置辯。惟被告於前述時、地因違規併排停車
，巡邏員警林進豐、陳英任二人上前驅離，因聞到車內有 濃厚之愷他命煙味，質問被告，並要被告主動交付愷他命 ，被告先拿出純質淨重未達20公克之愷他命1包交給林進 豐、陳英任，接著林進豐、陳英任懷疑被告尚持有其他毒 品未完全交出，經被告同意後搜索被告的車，在車內中央 扶手置物箱搜出其餘附表所示毒品之事實，業經詳述依憑 證據及認定理由如前，被告對於上述經過未予否認，並供 稱：「我有同意讓警察搜」（原審卷第46頁），由扣案附 表所示毒品是從系爭計程車中央扶手置物箱搜出之客觀情 狀，被告亦供承該輛車是其所有，平日由其駕駛接載客人 ，未曾出借他人使用等語（偵查卷第14頁），足證被告對 於扣案之附表所示之物是在其實力支配之下，有持有管領 權限。
②被告另辯稱如附表所示之物乃乘客所遺留，因為趕著搭載 蔡旻希吃飯，遂暫時放置在扶手箱內，不曾查看過內容物 為何，故不知道是毒品等語（原審卷第81頁反面）；惟據 被告供述：「…載上一個客人遺落的…載我太太…去吃東 西才發現…有掉壹包，當時不知道是什麼東西，我就放在 扶手下面，等那個人打電話或是報案，我再歸還…」等語 （本院卷第34頁反面、35頁），查扣之附表所示之物品均 裝盛在一起，而查扣之物品除愷他命外，另有其他成分之 第二級毒品、第三級毒品，外觀有藥錠、梅片、咖啡包、 奶茶包、可可包、牛奶包、粉狀包等不同形態，已詳如前 述，然員警林進豐、陳英任上前驅離併排停車之被告，因 聞到車內有濃厚之愷他命煙味，質問被告，並要被告主動 交付愷他命時，被告拿出1包愷他命交給林進豐、陳英任 ，亦詳如前述，被告若非清楚知悉裝盛在一起之附表所示 物品內容為何，鮮少會於員警要其交出愷他命時即刻取出 1包交差。況且，被告於106年3月30日原審審理時，經審 判長訊問：「但本案查獲之愷他命總共七包，為何僅交付 其中壹包給警察？」被告回答：「因為我想這樣子會不會 比較輕或沒事，因為我大概知道愷他命沒有超過一定的程 度不會有事…」（原審卷第117頁反面），顯然被告假意 藉提出純質淨重未達20公克之愷他命1包與員警之行為， 掩蓋其尚保有大量毒品之事實，冀欲以此施用、持有第三 級毒品單純違反社會秩序維護法之行政非行，規避另持有 第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之刑事 不法。
③蔡旻希於原審審理時附和被告前開不實辯解，亦稱：當時 被告前來接其上車時，被告自後座拿包東西，並表示為客
人掉落，還有1包愷他命，類似鹽巴遺落在外，其便將物 品放在中央扶手置物箱內，被告未曾自中央扶手置物箱內 取出物品，其也不知內容物為何等語（原審卷第103頁正 反面）；然被告供稱：當天其載客人到他所告知的目的地 後就開車回家接載蔡旻希去吃東西，在等蔡旻希下樓時發 現車後座有客人留在車上的1包物品，其就將該包東西拿 到前座中央扶手置物箱內，後來蔡旻希就下樓，她沒有目 睹其將物品放進前座中央扶手置物箱內（本院卷第35頁） ，二人所述互有重大出入；且林進豐、陳英任均證稱蔡旻 希於警員上前驅趕、盤查被告時不在現場，是查獲附表所 示之毒品後才出現（原審卷第95頁正反面，林進豐；原審 卷第98頁反面至99頁反面，陳英任），是蔡旻希於本案查 獲第一時間既不在場，其所述顯不可信，尚不得為有利被 告之事實認定。
④關於被告交出愷他命1包後，其餘附表所示之物品之起出 ，林進豐於106年3月2日原審審理時證稱被告應其要求打 開中間扶手置物箱後又查獲其餘大量毒品等語（原審卷第 94、95、96頁正反面），與陳英任證述被告交出愷他命1 包後，其等請被告下車，由林進豐進入車內搜索查獲其餘 大量毒品等語（原審卷第98頁正反面），互有出入，被告 據此主張其二人之證詞不足採信。惟林進豐表示：「我們 聞到愷他命…問被告有無毒品，被告主動從中央扶手處交 付一包愷他命，後續我們問他還沒有其他，他說沒有其他 毒品…因為我們看到第一包毒品…就逮捕被告…請被告將 扶手箱打開，我伸頭去看就看到裡面有一包毒品。因為時 間有點久遠…沒有辦法鉅細靡遺敘述過程…我們問說還有 沒有其他毒品，他說沒有，我們說可以讓我們看車子嗎？ 被告說好…」等語（原審卷第101頁反面、102頁）；顯然 林進豐對於其餘附表所示扣案物品查獲經過之供述，顯係 時隔一年之久致記憶有誤所致。審酌被告供承其交出1包 愷他命後，其餘附表所示之物品是員警自己打開中央扶手 置物箱拿出來的（原審卷第116頁反面、117頁反面），並 表示其有同意讓員警進入車內搜索（原審卷第46頁），與 陳英任證述情節相符，足徵陳英任證詞真實可採，而林進 豐其餘關於本案之證述，與陳英任之證詞相符，並為被告 所是認，已如前述，自不能因前揭部分證詞因記憶錯誤而 與事實有出入，即認其全部證詞不足採信至明。 ㈣綜上所述，被告前揭辯解皆係為脫免己身刑事不法犯行之辯 解，均不足採信，本件事證明確，被告持有第二級毒品、持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，應依
法論科。
三、論罪部分
㈠按甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、氟甲基安非他命屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，不得 非法持有；而愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧乙基卡西 酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-萘甲醯）吲、 1-（5-氟戊基 ）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲、2-（4-溴-2,5-二甲氧 基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氯甲基卡西酮係同條例第2條第2項第3 款列管 之第三級毒品，且同條例第11條既就持有各級毒品之重量規 定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行 為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意，故倘 持有第三級毒品總數量已達純質淨重20公克以上，即屬同條 例第11條第5項所規範應受刑罰之行為。查被告持有如附表 編號①之⑴、⑵及編號②所示之第二級毒品，暨如附表編號 ①之⑶、⑷及編號③至⑦所示之第三級毒品純質淨重20公克 以上，自不得非法持有；故核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，及同條第5項之持有 第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告自105年3月3日 晚間11時30分許，迄至翌日（4日）下午5時55分許為警查獲 時止，持有前開第二級、第三級毒品之行為，屬繼續犯。另 被告向真實姓名不詳之年約25歲成年男子一次取得前開第二 級、第三級毒品而持有之，屬一行為而觸犯數罪名，為想像 競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 論斷。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，固為刑法 第62條前段所明定。惟刑法第62條前段所規定之自首，係以 對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於 有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首 犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段 自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決 同此見解）。查被告因併排停車，林進豐、陳英任上前驅離 ，因聞到車內有濃厚之愷他命煙味，質問被告，並要被告主 動交付愷他命，被告先拿出純質淨重未達20公克之愷他命1 包交給林進豐、陳英任，接著林進豐、陳英任懷疑被告尚持 有其他毒品未完全交出，經被告同意後搜索被告的車，在車 內中央扶手置物箱搜出其餘附表所示毒品之事實，已詳如前 述，可知，被告交出愷他命1包之前林進豐、陳英任已合理 懷疑其持有愷他命，且被告交出之愷他命1包未達純質淨重 20公克以上，不構成犯罪，其餘附表所示之第二級毒品、第
三級毒品均是林進豐、陳英任經被告同意後，由林進豐進入 車內搜索查獲，另參以本案起訴後被告否認附表所示之毒品 為其所持有，從而，被告並未於有偵查犯罪職權之公務員未 發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，及接受裁判，其所為 不符合自首要件，故無刑法第62條前段自首減刑規定之適用 ，附此敘明。
四、上訴駁回之說明
㈠原審認被告犯持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2 項、第5項、刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，以行 為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、4-甲氧基 安非他命、氟甲基安非他命屬第二級毒品，而愷他命、硝甲 西泮、3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3-（1 -萘甲醯）吲、1-（5 -氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲 醯）吲、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯 甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西 酮屬第三級毒品，均不得非法持有，且對人體有莫大戕害， 猶一次取得前開第二級、第三級毒品，惡性非輕；更於原審 審理期間，猶藉蔡旻希不實證言（所為偽證犯嫌，另由原審 依職權告發），意欲脫免己身罪刑，犯後態度惡劣；兼衡其 持有第二級、第三級毒品之時間、數量，及其犯罪之動機、 目的、手段、所生危害等一切情狀，認檢察官具體求處有期 徒刑5月，尚屬妥適，故量處有期徒刑5月，及諭知以新臺幣 1000元折算1日之易科罰金折算標準；並說明， ①被告行為後，刑法關於沒收規定，於105年6月22日修正公 布，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項增列 ：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 故本案關於沒收部分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為 新舊法比較。又刑法施行法第10條之3規定：105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。另毒品危害防制條例第18條、第19條第1項關 於沒收規定，業於105年6月22日修正公布，於105年7月1 日施行，故修正後毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項關於沒收之規定，應毋庸依刑法施行法第10條之3規定 排除其適用。
②查，
⑴附表編號①之⑴綠色藥錠4顆、編號①之⑵橘色藥錠1 顆、編號②橘紅色圓形藥錠21顆，均屬本案查獲之第二 級毒品，依上揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⑵毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得 擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定 查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三級毒品，而應依行政程序 沒入銷燬而言；從而持有第三級毒品之沒收，毒品危害 防制條例並無特別規定，又被告持有之行為已構成犯罪 ，則該持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑 法第38條第1項之規定沒收之，始為適法。查如附表編 號①之⑶紫色藥錠1顆、編號①之⑷藍色藥錠1顆、編號 ③紅銀包裝橙色錠劑19顆、編號④惡魔牌可可包10包、 編號⑤老舊金山咖啡包10包、編號⑥香檳色奶茶包7包 、編號⑦愷他命7包，皆屬第三級毒品，因總純質淨重 既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法 第38條第1項規定，宣告沒收。
⑶另就如附表編號號①之⑴至⑷、編號③毒品之包裝袋， 因屬錠劑性質，該包裝袋屬便於毒品分裝、裸露、受潮 之用，為犯罪所用之物，且為被告所有，應依刑法第38 條第2項規定，沒收之。至如附表編號④至⑦所示各該 第三級毒品粉末之包裝袋，雖鑑定機關於鑑定時，已將 毒品與包裝袋分別秤重（除編號⑦外），然鑑定機關鑑 驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之 方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各 別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包 裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋 內均仍會有微量毒品成分殘留等情，有法務部調查局93 年11月16日調科壹字第09362396550號函述可參；是本 案如附表編號④至⑦所示各該第三級毒品粉末之包裝袋 未與毒品完全析離，應併同各該毒品依違禁物之規定予 以沒收。
經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持 。
㈡被告上訴否認犯罪，主張其於105年3月4日下午5時55分許遭 警方攔檢查獲之毒品並非其所有，是乘客下車時遺落在其車 上，其當時不知是毒品，並向員警說明，但員警要其與蔡旻 希其中一人承認，否則二人都要移送偵辦，其只好依員警指 示杜撰查獲之毒品是其於何時、地，以多少價錢購買取得， 上述情節蔡旻希皆可作證，惟原審判決對有利被告之蔡旻希 之證詞，皆不足採，反而採信林進豐、陳英任二人相互出入 之證詞認定被告構成犯罪，復未說明林進豐、陳英任證詞出
入卻採信之理由，原審判決認事用法有違誤，請依法撤銷原 審判決，改諭知被告無罪等語。查，證據之取捨與證據之證 明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其 此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則 或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者 ，即不得任意指摘其為違法。茲原審判決已詳敘就卷內證據 調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明 甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、 論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法 。被告前揭所辯與前揭事證所顯現之事實不符，屬事後飾卸 推諉之詞，均經原審於理由詳予說明；至林進豐關於對於其 餘附表所示扣案物品查獲經過之供述，與陳英任之證詞有出 入，顯係因時隔一年之久致其記憶錯誤而與事實有出入，其 餘關於本案之證述，與陳英任之證詞相符，並為被告所是認 ，已如前述，自不能因前揭部分證詞與事實不符即認其全部 證詞不足採信，被告猶執前詞提起上訴，要係就原審依職權 為證據取捨及已明白論斷之事項再為爭執，非有理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李麗玲
法 官 吳冠霆
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
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│附表： 105年度易字第950號│
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│ 編號 │ 查獲物品 │ 毒 品 品 項 及 重 量 │
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│①│⑴│綠色藥錠（搖│含第二級毒品4-甲氧基安非他命、│
│ │ │頭丸）4顆 │第三級毒品3,4-亞甲基雙氧乙基卡│
│ │ │ │西酮成分 │
│ │ │ │（驗前總淨重1.39公克，驗餘總淨│
│ │ │ │重1.37公克） │
│ ├─┼──────┼───────────────┤
│ │⑵│橘色藥錠（搖│含第二級毒品氟甲基安非他命、4-│
│ │ │頭丸）1顆 │甲氧基安非他命成分，第三級毒品│
│ │ │ │3,4-亞甲基雙氧乙基卡西酮、1-（│
│ │ │ │5-氟戊基）-3-（1-萘甲醯）吲 │
│ │ │ │、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基 │
│ │ │ │環丙基甲醯）吲成分（驗前淨重│
│ │ │ │0.26公克、驗餘淨重0.24公克） │
│ ├─┼──────┼───────────────┤
│ │⑶│紫色藥錠（搖│含第三級毒品硝甲西泮成分 │
│ │ │頭丸）1顆 │（驗前淨重0.68公克，驗餘淨重0.│
│ │ │ │66公克） │
│ ├─┼──────┼───────────────┤
│ │⑷│藍色藥錠（搖│含第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基│
│ │ │頭丸）1顆 │雙氧乙基卡西酮、1-（5-氟戊基）│
│ │ │ │-3-（ 1-四甲基環丙基甲醯）吲│
│ │ │ │成分 │
│ │ │ │（驗前淨重0.21公克、驗餘淨重0.│
│ │ │ │19公克） │
│ ├─┼──────┼───────────────┤
│ │⑸│粉紅藥錠1 顆│未檢出毒品成分 │
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│ ② │橘紅色圓形藥│含微量第二級毒品甲基非他命、微│
│ │錠（梅片）21│量第三級毒品2-（ 4-溴-2,5-二甲│
│ │顆 │氧基苯基）-N-（ 2-甲氧基苯甲基│
│ │ │）乙胺、硝甲西泮成分 │
│ │ │（驗前總淨重31.58 公克、驗餘總│
│ │ │淨重30.07公克） │
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│ ③ │紅銀包裝橙色│含第三級毒品硝甲西泮成分 │
│ │錠劑（一粒眠│（驗前毛重4.864公克，驗餘毛重 │
│ │）19顆 │4.582公克，剩18顆） │
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│ ④ │惡魔牌可可包│含第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧-N-│
│ │10包 │乙基卡西酮、微量硝甲西泮成分 │
│ │ │（驗前總淨重124.63公克，驗餘總│
│ │ │淨重121.0 公克，驗前總純質淨重│
│ │ │1.24公克） │
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│ ⑤ │老舊金山咖啡│含第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧-N-│
│ │包10包 │乙基卡西酮成分 │
│ │ │（驗前總淨重122.65公克，驗餘總│
│ │ │淨重119.37公克，驗前總純質淨重│
│ │ │2.45公克） │
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│ ⑥ │香檳色奶茶包│含微量第三級毒品氯甲基卡西酮、│
│ │7包 │硝甲西泮成分 │
│ │ │（驗前總淨重110.53公克、驗餘總│
│ │ │淨重106.72公克） │
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│ ⑦ │愷他命7包 │含第三級毒品愷他命成分 │
│ │ │（驗前總淨重21.4610 公克，驗餘│
│ │ │總淨重21.3162 公克，總純質淨重│
│ │ │18.4350公克） │
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│ ⑧ │馬牌巧克力牛│未檢出毒品成分 │