最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三九二號
上 訴 人 黃順廷
彭小芳
上 一 人
選任辯護人 楊進銘律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國105 年7 月13日第二審判決（104 年度上更㈠字第
121號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8564
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號1、3關於彭小芳共同販賣毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴人彭小芳部分：
壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1、3彭小芳共 同販賣毒品）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於彭小芳如其附表一編號1 、3 共 同販賣毒品部分之科刑判決，改判仍論彭小芳有附表一編號 1所示共同販賣第三級毒品罪、編號3所示共同販賣第二級毒 品罪（同時觸犯販賣第三級毒品罪），固非無見。二、惟查：科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬 證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。關於附表一編號 1 部分，偵查中黃順廷稱：「民國102年1月11日李建德要買毒 品愷他命，聯絡『小江』，『小江』聯絡彭小芳，彭小芳再 聯絡我賣毒品給李建德，李建德開417 車號，跟我約在麥當 勞，是用新臺幣（下同）1900元買5 克愷他命，我直接交付 毒品並收1900 元（偵卷第112頁）。」；李建德稱：「（檢 察官提示通訊監察譯文，問：102年1月11日…）應該是綽號 小江知道我的需求─Ｋ他命，他連絡小路黃順廷，再由小路 交毒品給我，417是我的車號，當時我用1900元買5克Ｋ他命 （偵卷第42、43頁）。」等語。關於附表一編號3 部分彭小 芳、黃順廷、李建德於偵查中稱：「（問：李建德是否有在 102年3月份中旬經由小江連絡彭小芳，彭小芳再連絡小路（ 指黃順廷），並叫李建德在星光包廂等小路，小路在星光包 廂拿（販賣）5克愷他命、1顆搖頭丸400 元給李建德，並收 李建德1900元？）有…」（偵卷第115至117頁、第43頁）。 若果無訛，黃順廷始爲附表一編號1、3所示販賣犯行實際交 付毒品、收受價金之人，與原判決事實欄認定係由彭小芳交 付毒品、收受價金後交黃順廷之情節有間。原判決說明採彭
小芳、黃順廷、李建德於偵查中之陳述，爲此部分事實認定 之依據，難謂無證據上理由矛盾之違法。又李建德於偵查中 稱「…大約是3 月中旬左右，…小路（即黃順廷）進包廂問 我要何種毒品，我告訴小路我要Ｋ及搖頭丸…」（偵卷第43 頁），則彭小芳在上開二次毒品交易中究係以何犯意為連絡 行為？擔任何種角色，參與程度爲何？原判決未予釐清論明 ，遽認彭小芳與黃順廷成立共同正犯，亦嫌理由不備。以上 或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑 事訴訟法第394條第1項規定：第三審法院應以第二審判決所 確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事 實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分 ，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表一編號2 彭小芳共同販賣毒品）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定彭小芳有其事實欄所載 如附表一編號2 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷 第一審此部分之科刑判決，改判仍論以販賣第三級毒品罪， 量處有期徒刑5年2月，並諭知相關之沒收。已詳述其調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論 斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之 違背法令情形存在。
二、彭小芳此部分上訴意旨略稱：①第一審判決彭小芳有於附表 一編號1 至3 （即第一審判決附表編號2 至4 ）所示時、地 販賣第三級毒品三次，均量處有期徒刑5年2月、於附表一編 號3（即第一審判決附表編號4）所示時地另販賣第二級毒品 ，量處有期徒刑7年2月，四罪定應執行有期徒刑8 年，原審 認定彭小芳有於附表一編號1至2所示時地販賣第三級毒品二 次，均量處有期徒刑5 年2月、於編號3所示時地同時販賣第 二級、第三級毒品，量處有期徒刑7年2月，三罪定應執行有 期徒刑9年8月，違反自由裁量之內部界限及上訴不利益變更 禁止原則。②按沒收供犯罪或預備供犯罪所用之物，以被告 所有者爲限，附表三所示物品均係黃順廷所有，原判決主文 中於彭小芳項下爲附表三編號3至9所示物品沒收之諭知，有 判決不適用法則之違法。
三、惟查：共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖其他共同正犯 所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收 之諭知。原判決既認定彭小芳與黃順廷共同爲販毒行爲，則 於諭知彭小芳罪刑時，就共犯黃順廷所有，共同供犯罪所用 及預備供犯罪所用之物併予宣告沒收，自無判決不適用法則 之違誤。再原判決有關彭小芳如其附表一編號1、3所示共同 販賣毒品部分，既經本院撤銷發回，原判決就彭小芳所犯上 開三罪所定之應執行刑已不復存在，上訴意旨所指均非適法 之上訴第三審理由。彭小芳此部分上訴不合法律上程式，應 予駁回。
乙、上訴人黃順廷部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。本件黃順廷因違反毒品危害防制條例等6 罪 ，不服原審判決（均經判處有期徒刑），於105年7月29日提 起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍 未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日