最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三七號
上 訴 人 魏煌哲
選任辯護人 羅國斌律師
上 訴 人 謝仁晟
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國一○五年三月二十二日第二審判決（一○四年度上訴字
第一二○七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○三年度
少連偵字第一七○、二○一、二一五號，一○三年度偵字第三一
○三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人魏煌哲、謝仁晟有 其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論魏煌哲（累犯）、 謝仁晟以共同加重詐欺取財四罪及共同加重詐欺取財未遂一 罪（均想像競合犯，其中三罪謝仁晟依兒童及少年福利與權 益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑），各處如其附 表一所示之刑，並均諭知相關沒收，有期徒刑部分定魏煌哲 應執行有期徒刑四年，謝仁晟應執行有期徒刑二年十月之判 決，而駁回其二人在第二審關於此部分之上訴。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有 卷存證據資料可資覆按。
二、魏煌哲、謝仁晟上訴意旨略以：
㈠魏煌哲並未參與任何詐騙集團所為之偽造公文書、詐欺取財 之犯罪構成要件行為，僅介紹謝仁晟加入詐騙集團，收取介 紹費，並無自己參與詐騙集團之意思，應屬幫助犯，原判決 認係共同正犯，未說明不採上訴人為幫助犯之理由，有判決 不備理由之違誤。又原判決認定魏煌哲為共同正犯，係依憑 共犯謝仁晟、少年張○家（姓名年籍詳卷）之指述，違背刑 事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，適用法規顯有錯誤 。
㈡謝仁晟與被害人張○娥、杜○君已達成和解，雖未足額賠償 被害人之財產損失，但已獲得被害人之宥恕，原判決增加須
全額賠償被害人始得緩刑，顯增加刑法第七十四條所未規定 之條件。另謝仁晟雖尚未與被害人周○○女、林○瑄和解， 但多次請求原審法院協助促使被害人到庭，以利進行調解， 原判決未斟酌謝仁晟有賠償二位被害人之心意，依刑法第五 十七條衡量犯罪後之態度，仍量處重刑，判決顯違背法令云 云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑魏煌哲、謝 仁晟不利於己部分之供述，佐以證人即共犯周威戎、少年張 ○家、張○銓（姓名年籍詳卷）、潘○諺（姓名年籍詳卷） 之證詞，證人即被害人張○娥、周○○女、杜○君、葉○煌 、林○瑄之證詞，原判決附表二偽造之公文書、張○娥之國 泰世華銀行存摺及交易明細、杜○君之埔里郵局郵政存簿儲 金簿、交易明細、通儲印鑑、周○○女嘉義中山路郵局郵政 存簿儲金簿、交易明細、民國一○三年七月三十一日之監視 錄影器翻拍照片、取款車手照片、共犯張○家與何○峰（姓 名年籍詳卷）前往嘉義市東區啟明路詐騙葉○煌之照片、一 ○三年八月一日監視錄影器翻拍照片、一○三年八月七日電 梯監視錄影器影像翻拍照片、現場照片、劉○得指認載送男 客戶之照片等證據資料，經綜合判斷，認上訴人魏煌哲、謝 仁晟有四次加重詐欺取財及一次加重詐欺取財未遂之犯行。 所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證 據所為判斷之適法職權行使。又共同正犯，係共同實行犯罪 行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體 均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思 聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包 括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意 之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相 互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分 擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行 為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於 合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為 ，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別 何一行為係何一共犯所實行之必要。原判決於理由中已敘明 魏煌哲招募謝仁晟為車手，並知悉車手謝仁晟係以偽造之公
文書假冒檢警向被害人取款詐騙流程，於車手前去詐騙被害 人之前，提供水費予謝仁晟或由其轉交予其他車手，而謝仁 晟並將詐得款項之20 %交予魏煌哲，雖魏煌哲交付水費及收 取詐騙款項20 %為報酬之行為，屬詐欺取財、行使偽造公文 書構成要件以外之行為，但其最終目的係欲促使集團能順利 完成詐欺取財，並賺取報酬之行為，顯以正犯之犯意共同參 與該詐騙集團之運作，自有犯意聯絡及行為分擔，而為共同 正犯，即不採魏煌哲所為幫助犯之辯解。魏煌哲上訴意旨置 原判決明確之論斷於不顧，仍憑己見，認其行為僅係幫助詐 欺云云，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適 法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重 為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。
㈡被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第 一百五十六條第二項定有明文。而刑事審判上之共同被告， 係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴， 或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立 存在。若共同被告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有 共通性，共犯所為不利於己之陳述，得採為其他共犯犯罪之 證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳 述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。易言之，共犯之自白與被告本人之自白同 視，不得作為有罪判決之唯一依據，但若經補強證據予以佐 證，並經人證之調查程序，自得採為被告之犯罪證據。原判 決認定魏煌哲之犯罪事實，除以共犯謝仁晟、少年張○家之 指訴外，仍就上開共犯之自白佐以卷內其他證據資料相互印 證勾稽（見原判決第十三至二八頁），且依刑事訴訟法第二 百八十七條之二規定以人證之調查程序對張○家、謝仁晟進 行對質詰問（見第一審卷㈡第三四至五六頁、第一三八至一 七四頁），並非以共犯之自白為唯一證據，魏煌哲此部分上 訴理由，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非適法之第三 審上訴理由。
㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法。又刑法第七十四條之緩刑制度，旨在獎勵自新 ，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告； 又是否宣告緩刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項。原 判決已以謝仁晟之行為責任為基礎，審酌刑法第五十七條各
款事由為量刑，並說明謝仁晟分別與被害人張○娥、杜○君 以新臺幣（下同）六萬元、八萬元達成調解，但尚未與被害 人周○○女、林○瑄達成和解之情，核其所處之刑未逾法定 刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪 刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形 。另說明謝仁晟經由媒體或相關報導，應知詐騙集團甚為猖 獗，犯案手法惡劣，多利用人性弱點，假藉公權力主體，向 弱勢之被害人詐得款項，不僅造成被害人損失多年來之積蓄 ，甚或影響日後生計，且使人心惶惶，破壞社會彼此信賴之 基礎。其竟甘於以身試法，加入詐騙集團，擔任車手頭，親 自或指揮其下車手向被害人張○娥、杜○君、周○○女、林 ○瑄、葉○煌等人詐騙款項，造成被害人受有重大財物損失 ，惡性非輕。且其所參與之詐欺集團行騙手段，係由該詐騙 集團機房人員先向被害人誆稱涉嫌犯罪後，再由謝仁晟等車 手出面假藉公務員身分向被害人詐取款項，分工甚為精細、 隱密，而被害人初次發覺受騙後，通常車手已離開現場，難 以經由電話通聯層層向上追查共犯，使謝仁晟產生僥倖之心 。謝仁晟雖與被害人張○娥、杜○君達成和解，亦僅賠償部 分損失，況尚未與被害人周○○女、林○瑄達成和解，賠償 其損害。而被害人被詐騙之款項金額甚高，綜上各情，而認 謝仁晟不宜宣告緩刑（見原判決第四十頁第一至十八行）， 並非單以尚未與被害人周○○女、林○瑄達成和解及僅部分 賠償張○娥、杜○君為理由。上訴意旨無非係單純就量刑、 是否緩刑裁量權之合法行使漫為指摘，自非合法之第三審上 訴理由。綜上所述，魏煌哲、謝仁晟二人之上訴為違背法律 上之程式，均應予駁回。
㈣又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部 分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法， 第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決， 對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判 。上訴人魏煌哲、謝仁晟競合犯刑法第一百五十八條第一項 之僭行公務員職權罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條 第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之加 重詐欺罪及加重詐欺未遂罪部分（另競合刑法第二百十六條 、第二百十一條行使偽造公文書部分），其上訴既非合法， 應從程序上予以駁回，其餘競合犯刑法第一百五十八條第一 項輕罪部分，自亦不得再行上訴，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日