最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一七三號
上 訴 人 方偉展
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國一○五年七月十四日第二審判決（一○五年度上
訴字第三八五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年
度偵字第一八○一四、二三六七五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人方偉展有如原判決事實及 理由欄（引用第一審判決之事實）所載共同運輸第二級毒品 甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同 運輸第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）之判決，駁回上 訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑 以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認羅坤仕共同參 與本案犯行之供詞及其此部分所辯各語認非可採，亦予以論 述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法 令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、上訴人原受在逃共犯陳漢榮之指使，將 淨重一百二十三公斤之第二級毒品甲基安非他命以夾藏在黃 鰭鮪魚腹內之方式，私運前往日本，惟上訴人深感運輸第二 級毒品罪刑嚴重，對社會危害甚鉅，乃主動向臺灣高雄地方 法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官鄭益雄自首本件犯行 ，並書立自首書狀，告知上開第二級毒品甲基安非他命確切 之藏放情形，使承辦人員得以迅速查獲並及時阻止該等甲基 安非他命運輸出口，是上訴人之行為符合刑法第二十七條第 一項前段中止犯之規定，得減輕其刑，原判決竟未依法減輕 刑度，其判決有不適用法則之違誤。㈡、上訴人於警詢及偵 、審各庭供稱：伊係為新臺幣（下同）五十萬元之酬勞，受 在逃共犯陳漢榮之指使，而涉犯運輸第二級毒品罪等情；是 以陳漢榮是否因上訴人前揭之供述而被查獲，關係上訴人有
無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用。上訴 人曾於民國一○五年五月九日提出上訴理由狀聲請原審法院 向警、調單位函查是否因上訴人之供述而查獲陳漢榮等情， 原審法院卻未予以調查，更未敘明上訴人何以不適用毒品危 害防制條例第十七條第一項減輕其刑之理由，其判決有應於 審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。㈢ 、刑之加減幅度，法院固有自由裁量之權，惟若遇同一案件 有加減之規定者，法院對加減之幅度宜採相同之標準，本件 上訴人所犯運輸第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七 年以上有期徒刑，原判決依累犯及偵審自白之規定加減其刑 後，判處上訴人有期徒刑十二年六月，然不論以三分之一或 二分之一之幅度計算加減其刑，顯難依相同加減標準計算出 處斷刑為有期徒刑十二年六月，是原判決對上訴人刑期之加 減幅度顯非依相同標準為之，有判決適用法則不當之違誤等 語。
四、惟查：
㈠按第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為 第三審上訴之理由。上訴人於提起第三審上訴後所稱其係中 止未遂一情，稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於第一審、 原審均未主張應成立中止未遂，核係上訴本院始行主張之新 事實，原審未就上訴人是否成立中止未遂予以調查、審酌， 難認有何違誤。況原判決已說明：上訴人於本件犯行中，固 未能順利將第二級毒品甲基安非他命運抵其最終目的地（即 日本），然該等甲基安非他命既已從貴品公司起運，並運至 高雄港第六十三號碼頭等待出口，上訴人運輸第二級毒品之 犯行已屬既遂等情，認定上訴人之犯罪事實，係已著手共同 運輸第二級毒品，且已達既遂，自無再成立刑法第二十七條 第一項中止未遂之可能，原判決未依該條項規定減輕刑度， 無判決不適用法則可言，上訴意旨㈠自非適法之第三審上訴 理由。
㈡犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項固定有明文。然 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係。依卷內資料，本件於上訴人投案前，具有偵查 犯罪權責之檢、警、調承辦人員早因接獲檢舉而對相關涉案 人員實施通訊監察，其中就上訴人所持用之行動電話，亦自 一○四年七月十四日開始實施通訊監察，因而懷疑上訴人及
貴品公司等共犯人員涉嫌以貨櫃夾帶方式走私毒品，並已鎖 定二個貨櫃進行查驗，故而通知財政部關務署高雄關對該二 個貨櫃進行查驗，是本案並無因上訴人供述，查獲其他共犯 之情形（見第一審卷第一○六頁高雄地檢署一○五年三月七 日函），嗣上訴人於本案上訴原審時，雖主張宜再查明有無 因上訴人之供述，而查獲共犯陳漢榮，經原審再向高雄地檢 署函查結果函覆稱：本案並無查獲陳漢榮到案等語（見原審 卷第三十九頁），是本案並無因上訴人之供述，而查獲其他 共犯（包括陳漢榮）甚明，與毒品危害防制條例第十七條第 一項規定之要件不符，原審未予減輕其刑，經核於法並無不 合。縱原判決未說明上訴人無上開減輕其刑規定之適用，亦 於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，上 訴意旨㈡仍難據為上訴第三審之適法理由。
㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決依刑法第 四十七條第一項累犯規定加重（法定刑為無期徒刑部分不得 加重），及依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕上 訴人之刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第五十 七條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度， 亦未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則 。又不同個案之犯罪情節本未盡相同，自不得以他案之不同 加減幅度所為量刑，執為指謫。上訴意旨㈢亦非合法之第三 審上訴理由。依上所述，本件難認已符合首揭法定之第三審 上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日