最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一一八號
上 訴 人 張峻傑
選任辯護人 林志忠律師
上 訴 人 張家郡
選任辯護人 高馨航律師
上 訴 人 李宗明
黃芳琳
蔡昌帆
侯仕琦
潘耀廷
楊朝欽
徐安然
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國一０五年十二月六日第二審判決（一０五年度上訴字第
七八八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０三年度偵字
第二二五九二、二二五九三、二四四七六、三一二八二、三一三
二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人張峻傑、張家郡、李宗明、黃芳琳、蔡昌帆、侯仕琦 、潘耀廷、楊朝欽（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「張 峻傑等八人」）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於張峻傑等八人就原判決附表（下稱附表）二之㈡（張峻傑等八人所犯各如下列編號所示，下同）、三部分（潘耀廷未涉附表三部分，下同）之科刑判決，改判仍對張峻傑等八人為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（另：張家郡、李宗明、黃芳琳、蔡昌帆、潘耀廷、楊朝欽對附表二之㈠及李宗明、黃芳琳、蔡昌帆、楊朝欽對附表四等詐欺取財未遂部分之第三審上訴，業經原審法院裁定駁回在案。又張峻傑等八人被訴如第一審判決附表六所示之無罪部分，未據檢察官提起第二審上訴而確定）：
張峻傑部分：
①附表二之㈡編號１部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂（刑法第三百三十九條之四第二項、 第一項第二款之罪，下同），共六十三罪罪刑（均係以一行為 觸犯多項相同罪名；各處有期徒刑十月，並為沒收之宣告。附 表二之㈠部分，另經原判決判處罪刑確定）。
②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財（刑法第三百三十九條 之四第一項第二款之罪，下同）罪刑（處有期徒刑五年，並為 沒收之宣告）。
張家郡部分：
①附表二之㈡編號６部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂，共五十七罪罪刑（均係以一行為觸 犯多項相同罪名；各處有期徒刑七月，並為沒收之宣告）。②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年 二月，並為沒收之宣告）。
李宗明部分：
①附表二之㈡編號２部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸 犯多項相同罪名；均為累犯，各處有期徒刑九月，並為沒收之 宣告）。
②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（累犯，處有期徒 刑四年，並為沒收之宣告）。
黃芳琳部分：
①附表二之㈡編號３部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸 犯多項相同罪名；各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告）。②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年 四月，並為沒收之宣告）。
蔡昌帆部分：
①附表二之㈡編號４部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸 犯多項相同罪名；各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告）。②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年 四月，並為沒收之宣告）。
侯仕琦部分：
①附表二之㈡編號５部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸 犯多項相同罪名；各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告。附表 二之㈠、四部分，另經原判決判處罪刑確定）。②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年
四月，並為沒收之宣告）。
潘耀廷部分：
附表二之㈡編號９部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂，共二十罪罪刑（均係以一行為觸犯 多項相同罪名；各處有期徒刑七月，並為沒收之宣告）。楊朝欽部分：
①附表二之㈡編號部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人 以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸 犯多項相同罪名；各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告）。②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年 四月，並為沒收之宣告）。
張峻傑等八人之上訴意旨分述如下：
張峻傑部分：
①依李宗明、黃芳琳、潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊（另經原判決判 處罪刑，其對附表二之㈠部分之第三審上訴，業經原審法院裁 定駁回在案，至其對附表二之㈡、三部分之第三審上訴，業據 其撤回在案）、林咏瑃（另經原判決判處罪刑確定）、戴鋕星 （另經第一審判決判處罪刑，未據提起第二審上訴而確定。第 一審判決及原判決或有誤繕為「戴誌星」）之證詞，固可推知 0000000000號電話係綽號「老哥」或「和哥」之人（下稱老哥 ）所持用，然無從憑以遽認老哥即為土耳其機房之負責人。至 張峻傑之配偶劉美鈴雖證稱：0000000000號電話持用人之聲音 與張峻傑相似云云，然並非確定兩者聲音相同。原判決認老哥 為土耳其機房之負責人，以及持用0000000000號電話者為張峻 傑等情，有違論理法則及理由不備之違誤。
②潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星、董思瑜（另案經 原審法院一０五年度上訴字第一二０二號判決，維持第一審法 院之科刑判決確定）於警詢、偵查中指認張峻傑即係老哥之程 序有瑕疵，原判決採信上開指認之相關證詞，並以潘耀廷、陳 澐珊、林咏瑃、戴鋕星、董思瑜於第一審之證詞係事後迴護張 峻傑之詞，於證據之取捨，是有違誤。
③唯客樂旅行社有限公司（下稱唯客樂旅行社）雖函稱：附表一 所示被告旅客搭機前往土耳其之機票費用，皆由張峻傑或李宗 明持現金至該旅行社支付等語，但乏其他證據相佐。又土耳其 地處歐洲、亞洲連接處，地理位置特殊，不失為值得投資之地 區。張峻傑縱於民國一０三年一月至同年五月間，曾四度前往 土耳其，亦不足以證明其為老哥或為土耳其機房之負責人，原 判決有理由不備之違誤。
④遍查全卷，並無證據可證明土耳其機房係每日以群發一次之方 式發送詐欺訊息，該機房是否每日均有運作，尚有不明。原判
決率依日數計算罪數，有應調查之證據未調查及理由不備之違 誤。何況，本件犯罪型態，本質上即具有反覆、延續之特質， 縱認張峻傑有參與，亦應論以集合犯，僅成立一罪等語。張家郡部分：
①附表二之㈡部分，張家郡為機房之二線人員，係基於一個詐騙 犯意密集而為，殊無強行分開，認定其每日均有實施詐騙之單 獨犯意，應為包括的一行為予以評價為接續犯。原判決依張家 郡參與之日數論以五十七罪，有不適用法則或適用不當之違法 。
②附表三部分係由李宗明對被害人陳姵妃施以詐騙行為，與張家 郡無涉。原判決就此部分，未就相關供述證據為整體判斷、客 觀評價，亦未說明證據取捨、判斷之理由，逕論張家郡為共同 正犯，有判決不載理由之違誤等語。
李宗明、黃芳琳部分：
①依原判決之認定，李宗明、黃芳琳參與犯罪期間內所實施之犯 罪手法相同，時間密集，顯係出於反覆、延續單一詐欺之決意 ，應論以包括一罪之集合犯。原判決予以分論併罰，有適用法 則不當之違法。
②李宗明、黃芳琳及其餘共同被告均證稱：並非每日均有上班， 並主張應扣除假日等語。乃原判決未審認查明，逕依參與日數 論處罪數，有調查證據職責未盡之違誤。何況，原判決就附表 四（即印尼巴淡島機房）部分，僅以實際著手為詐欺犯行之時 間論處，兩者標準不同，理由矛盾。
③李宗明、黃芳琳為夫妻，育有一子，因家境困窘，且黃芳琳罹 患疾病，謀職不易，乃受友人邀約，一時失慮而加入詐欺集團 ，然並非首謀分子，事後亦幡然悔悟。原審對於其二人犯罪之 動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態 度等量刑因素，全未調查審酌，有理由不備之違法等語。蔡昌帆部分：
原判決昧於事實，對蔡昌帆之證據漏而不審，難令甘服等語。侯仕琦部分：
①原判決於事實欄一記載，本件詐欺集團之運作模式為先發送詐 欺語音封包，待被害人回撥後，再由集團成員接聽，但理由欄 卻謂：係由詐欺集團成員撥打至被害人所持用電話之方式行騙 ，已有齟齬。又理由欄一方面為上開說明，另一方面卻稱：非 由詐騙集團成員一一分別打電話給大陸地區民眾云云，前後亦 有矛盾。
②侯仕琦就附表二之㈡部分，除犯刑法第三百三十九條之四第二 項、第一項第二款之三人以上共同詐欺取財未遂罪外，尚應成 立同條第二項、第一項第三款之以傳播工具對公眾散布而詐欺
取財未遂罪。本件詐欺集團為此類型犯罪，有基於同一目的、 反覆實施之特性，應僅包括的成立一罪。原判決以日數區隔， 分別論罪，有適用法則不當之違法。
③附表三部分，係蔡秉喨（尚在第一審法院審理中）負責對陳姵 妃施以詐術、指示匯款之操作，已據蔡秉喨自承在案，李宗明 亦坦承此部分係由彼擔任二線人員。侯仕琦並非蔡秉喨、李宗 明之一線人員，其是否有犯意聯絡、行為分擔，實非無疑。原 判決認侯仕琦為此部分犯罪之共同正犯，有適用法則不當之違 法等語。
潘耀廷部分：
①潘耀廷於附表二之㈡所示期間，是否每日均有詐欺犯行，已有 可疑。再，此部分之數個詐欺犯行，既係於密切接近之時間所 為，且侵害相同種類之法益，能否強行割裂，按照日數論罪數 ，亦有可議。
②潘耀廷因家境不佳，退伍後為謀求一穩定工作無著，始在徐安 然邀約下前往土耳其工作，迄至土耳其機房現場方知受騙上當 。雖經向蔡秉喨表示不欲從事詐騙並要求回國，但蔡秉喨卻要 求以工代償機票費用。其間，潘耀廷固曾打電話向父親求救， 然因語言文字不通，無法依父親所轉達，向我國駐土耳其辦事 處求援，僅得依蔡秉喨指示，擔任一線人員接聽電話。原判決 未查及此，亦未審酌潘耀廷自偵查起即對案情坦承不諱，並配 合偵辦，指認共犯，本件實因年輕，涉世未深所致，且其係獨 子，家中經濟困難，有年邁重聽之老父待扶養，現已覓得正當 工作等情，未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有不適用法 則之違法等語。
楊朝欽部分：
①楊朝欽並未發送語音封包或擔任一、二、三線人員，僅從事詐 欺構成要件以外之煮飯、駕駛行為，且每月領取固定薪資，並 未因詐欺所得多寡而影響收入，自無行為分擔之事實，亦難認 與集團成員有詐欺之犯意聯絡。又其為集團成員料理餐點、擔 任駕駛接送，對於集團之詐欺行為並無任何助力，亦難謂係幫 助犯。原判決對楊朝欽於原審之上開主張，未實質論斷說明， 有理由不備之違誤。
②原判決對楊朝欽參與集團之行為，究應成立共同正犯或幫助犯 乙情，隻字未提，且未說明其何以非係幫助犯，有判決不備理 由之當然違背法令等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定張峻傑等 八人有原判決事實欄一所載，與徐安然、陳澐珊及蔡秉喨、林 畇綸（尚在第一審法院審理中）、不詳姓名年籍之「小謝」、 「阿東」、「高邱」、「安迪」等人組成詐欺集團，由張峻傑 在土耳其伊斯坦堡租用房屋作為機房，李宗明負責辦理成員之 護照、簽證、機票及購買電腦，各成員負責擔任附表一所示之 一線、二線、三線人員，共同於一０三年六月二十日至同年八 月二十五日間，為附表二之㈡所示，向大陸地區之不特定民眾 詐取財物未遂（其中張家郡為五十七次、潘耀庭為二十次，餘 均為六十三次），及附表三所示，向大陸地區人士陳姵妃詐得 人民幣一千二百三十萬餘元（此次潘耀庭未參與）等犯行之得 心證理由。
⒉並說明下列各旨：
①如何依李宗明、黃芳琳、潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、 戴鋕星於警詢時所證述，認定持用0000000000號行動電話者係 老哥，亦即土耳其機房之負責人；又如何依董思瑜、劉美鈴於 警詢時之證詞及潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星、 董思瑜於警詢時之指認，暨董思瑜與張峻傑間之通訊監察譯文 、張峻傑之住處附近地圖、入出境資訊連結作業資料、電子機 票旅客行程收執聯、唯客樂旅行社函等證據資料，認定老哥即 係張峻傑無訛（見原判決第一三至一七頁）。
②潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星、董思瑜於第一審 證稱：張峻傑非係老哥云云，如何可認係事後迴護張峻傑之詞 而不足採（見原判決第一七至一九頁）。李宗明於原審證稱： 土耳其機房之同事，沒有固定薪水，沒有業績就沒有錢領，附 表三部分，由伊擔任二線，蔡秉喨擔任三線，但沒有分到酬勞 就被收押，伊不知老闆是誰，亦不知詐得的錢由誰保管云云， 如何不足為其他同案被告之有利證據（見原判決第二四頁）。③如何認定張峻傑等八人就其等所參與附表二之㈡、三部分之詐 欺犯行，主觀上均有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之 分工，自應對各該參與之不法犯行及結果共同負責（見原判決 第二０至二一頁）。
④關於本件犯罪次數之認定，除附表三部分係接續犯，應以一罪 論之外，附表二之㈡部分，如何應以張峻傑等八人各自參與之 日數計算，無從扣除國定假日、休息日等日數，且均應予分論 併罰（見原判決第二七至二九頁）。
⑤張峻傑等八人於原審之上訴意旨所指各節，如何均認為無理由 （見原判決第三０至四四、四五至五三頁）。
㈡經核原判決關於張峻傑等八人所犯附表二之㈡、三部分之採證
認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、 違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用 法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依卷內資料，張峻傑等八人於原審對於土耳其機房係按日運作 乙情，並未為任何證據調查之聲請（見原審卷二第一一頁正反 面、第七一頁背面至第七二頁背面、第二０八頁正反面）。原 審認此部分事證已明，未再為其他無益之調查，自難謂有調查 證據職責未盡之違誤。又原判決對於本件詐欺集團在土耳其機 房所犯之附表二部分，與之該集團在印尼巴淡島機房所犯之附 表四部分，其運作方式之認定並無二致（見原判決第二七至二 九頁），亦無判決理由矛盾可言。
⒉原判決就張峻傑等八人在土耳其機房部分之犯罪模式，已於事 實欄一認定係先透過系統商群發「電話費欠費」等詐欺語音封 包予大陸地區之不特定民眾，倘有依指示回撥者，該通電話即 經由設定路徑轉接至機房而由擔任一、二、三線之成員與該民 眾通話等情（見原判決第六至八頁）；理由欄並說明此部分犯 罪模式，並非由張峻傑等八人所屬之詐欺集團成員一一分別打 電話給大陸地區民眾，或由大陸地區民眾另外個別打電話回電 後，再由該集團成員對回電民眾實行詐騙等旨（見原判決第二 八頁），洵無事實與理由矛盾之處。至其理由欄敘及本案並無 刑法第三百三十九條之四第一項第三款所定「以廣播電視、電 子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之 」之情形時，固謂：「本案詐欺集團成員均係以撥打電話至被 害人所持用電話之方式行騙」等語（見原判決第二六頁），然 此係在說明張峻傑等八人所屬之詐欺集團僅以打電話之方式行 騙，未以傳播工具對公眾散布方式而為，並非指詐欺集團成員 逐一撥打電話向被害人施詐，尚難認原判決理由有前後不一之 瑕疵。
⒊依原判決認定之事實，楊朝欽於出境至土耳其期間，除煮飯及 開車接送詐欺集團成員往返機場外，尚兼任二線人員（見原判 決第六一頁）；原判決論楊朝欽為附表二之㈡、三部分之共同 正犯，自非無據。又原判決既以楊朝欽擔任二線人員，而認其 為附表二之㈡、三部分之共同正犯，則原判決未再就其負責煮 飯、接送成員部分，是否應成立幫助犯或為共同正犯乙情，贅 為無謂之論述，於判決結果並無影響，自不得執此指摘原判決 理由不備。
⒋集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會 常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行 之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應
僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而 為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟 酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會 生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否 出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判 斷。由刑法第三百三十九條之四所定加重詐欺取財罪之法條文 義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質， 當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行為在內，本案尚無從 成立集合犯之包括一罪至明。
⒌刑法於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意， 以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密 切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，於此情形，始得依接續犯論以包括之一罪；否則， 仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。依原判決認定之事實，張 峻傑等八人所屬之詐欺集團係每日以群發方式發送語音封包施 詐，原判決以附表三部分合於接續犯而論以一罪外，就附表二 之㈡部分，按張峻傑等八人各自參與之日數，分別依同種想像 競合犯之例從一重論罪，並將張峻傑等八人就附表二之㈡、三 部分，與附表二之㈠、四部分所犯各罪（張峻傑、張家郡、潘 耀廷未涉附表四部分）併合處罰，於法尚無不合。㈣張峻傑、張家郡、蔡昌帆、楊朝欽之上開上訴意旨，以及李宗 明、黃芳琳之上訴意旨①、②、侯仕琦之上訴意旨①、②後段 、③、潘耀廷之上訴意旨①所指各節，或係就不影響判決結果 之事項，或係重執其等在原審辯解、主張之詞及個人主觀意見 ，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項 ，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對李宗 明、黃芳琳、潘耀廷所犯附表二之㈡，及李宗明、黃芳琳所犯 附表三部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其等各次犯罪責 任為基礎，對其等之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機 、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所 定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第二九至三０、 五五至五六頁）。核原判決對此部分之科刑，並無理由不備， 亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則 之情事，自不得率指為違法。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯 可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之 事項。原判決未適用刑法第五十九條規定減輕潘耀廷之刑，並 無違背法令可言。
㈢李宗明、黃芳琳之上訴意旨③及潘耀廷之上訴意旨②復執己見 ，就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，均非合法之第三 審上訴理由。
被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救 濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。侯仕琦之 上訴意旨②前段指：其就附表二之㈡部分，尚應成立刑法第三 百三十九條之四第二項、第一項第三款之罪云云，顯係就不利 於自己之事項而為指摘，亦非適法。
張峻傑等八人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決關於其等所犯附表二之㈡、三部分有何違背法令之情 形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認張峻傑等八人對附表二之㈡、三有關其等部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。
貳、上訴人徐安然部分：
按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起 上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審 法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判 決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三 百九十五條後段規定甚明。
徐安然因犯三人以上共同詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（附 表二之㈡編號８部分；各處有期徒刑七月，並為沒收之宣告， 又犯三人以上共同詐欺取財罪刑（附表三部分；處有期徒刑一 年四月，並為沒收之宣告），不服原審判決，於一０五年十二 月十六日提起第三審上訴（至其對附表二之㈠編號９所示詐欺 取財未遂部分之第三審上訴，業經原審法院裁定駁回在案）， 並未敘述理由，迄今逾期已久；乃於本院未判決前仍未提出， 依上開規定，其對原判決關於其所犯附表二之㈡、三部分之上 訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日
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