最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一一號
上 訴 人 林 縯 三
選任辯護人 謝 逸 文律師
上 訴 人 徐 金 華
選任辯護人 張 慶 宗律師
上 訴 人 張 豐 全
卓 文 俊
朱張金蘭
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國105 年2 月24日第二審更審判決（103 年度重金上更㈠字
第5 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第210
、18213 、24996 、27411 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林縯三（原名林孟源）上訴意旨：㈠、原判決雖 依本案被害人呂○霞等多人之供述，及所提出之相關憑證， 據以認定林縯三所設立之傳奇生物科技股份有限公司（下稱 傳奇公司），共吸收資金高達新臺幣（下同）1 億4703萬39 41元，但該公司自民國91年12月間成立後，因支付房租、薪 資、水電、貨款、餐飲、獎金、退款、招待會員出國、在大 陸地區（下稱大陸）設計規劃及投資森巴健康休閒會館（下 稱森巴會館）、購買軟硬體設備、興建實品屋、辦理退貨等 費用，計已花費約1 億3599萬餘元，則本案林縯三是否仍有 犯罪所得，已非無疑；且原判決認定林縯三前揭所吸收之資 金，與起訴書所載之1 億2692萬餘元及原審更審前判決所認 定之1 億5350萬4407元，亦不相符合，則本案各被害人所提 出之憑證是否正確，仍值懷疑。原審就此未再詳查，即逕行 判決如上所述，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違 法。㈡、原判決雖認定林縯三與另上訴人徐金華、張豐全（ 原名張維垣、張榮成）、卓文俊、朱張金蘭（原名朱金蘭） 等人（以上五人，下稱林縯三等五人）共同觸犯銀行法第12 5 條第1 項前段或後段之非法經營銀行業務（下稱非法經營
銀行業務）罪名，但對林縯三等五人是否皆有該犯罪之主觀 違法認識，卻未說明，亦有判決理由不備之違誤。㈢、本案 之「全球630 專案」，係傳奇公司將所開發之牙膏、水床等 生技產品，以每單位1 萬6000元之價格，銷售給該公司之會 員，且如每一會員介紹三名新會員加入，即可獲得該公司發 給之組織獎金及推薦獎金，依此，林縯三等五人此部分所為 ，當未符合非法經營銀行業務罪之構成要件；另「686 甲土 地開發案」，係投資大陸泉州市鋪頂686 甲雙水庫開發之10 米路兩側土地，參加投資之會員，即可獲得贈品、紅利及10 坪土地，此情亦無違法吸金之問題；至「合會（即互助會） 」部分，傳奇公司除變更一般民間互助會之競標方式，改以 標息固定，且由電腦抽籤方式決定得標，及得標者取回所繳 會款時，須加計標息等情形外，其餘均與一般民間互助會相 仿。是前開投資案，實難評價為以收受存款論，原判決卻認 皆屬非法經營銀行業務行為，顯有認定事實未憑證據之違法 （其餘上訴意旨，係對與非法經營銀行業務部分有想像競合 關係，而不得上訴第三審之修正前公平交易法第23條、第35 條第2 項之非法多層次傳銷部分為指摘）云云。 徐金華上訴意旨略稱：㈠、徐金華並未鼓吹或介紹不特定人 參與傳奇公司之各項投資，更未在傳奇公司之說明會上，以 發放固定紅利為由，鼓勵與會者參與投資，亦無傳奇公司之 會員，指證徐金華有此舉動，原判決卻認定徐金華有該項行 為；又徐金華係受林縯三之請託，自95年7 月間起，受僱在 傳奇公司擔任總務，迨至96年4 月間離職，而在該段任職期 間，僅負責處理庶務、雜事等工作，並未參與該公司之財務 、會計等業務及經營之決策，則苟徐金華確有如原判決所指 ，其係扮演傳奇公司之副總經理及財務長重要角色，自不可 能傳奇公司之大部分會員，均未指證徐金華係該公司之財務 長；另徐金華雖為林縯三之姊夫，但林縯三曾因向銀行或他 人借款，而由徐金華提出所有房地以供擔保，或林縯三欲購 買名車，要求徐金華為保證人，然林縯三嗣皆因無法清償各 該債務，致使徐金華之房地遭法院拍賣，或須代為償還欠債 ，可見徐金華實係本案之受害人。原判決卻認定徐金華係傳 奇公司之財務長，並就本案犯行與林縯三等人，有犯意聯絡 及行為分擔，自有認定事實不憑證據之違誤。㈡、徐金華係 於95年1 月6 日至11日，偕同岳母林○香及妻子徐○○秀至 大陸桂林旅遊，並非前往大陸泉州，證人林○香於原審並證 稱：伊曾與女婿、女兒隨同旅行團，前往大陸旅遊等語，此 與證人張○虹陳稱：伊曾於94年12月間，與傳奇公司之員工 及其他投資人共約五十人，同往大陸泉州勘察該公司之「68
6 甲土地開發案」等情，互核不相吻合，顯見徐金華上開前 往大陸旅遊乙事，確與傳奇公司之投資案無關，原審未調查 及此，即率認徐金華於94年12月27日前往大陸之前，已加入 傳奇公司云云，顯與事實不符，且對林○香有利於徐金華之 前揭證言，未予採納，又未說明；另徐金華係於95年7 月間 起至96年4 月間止，任職於傳奇公司，原判決卻誤認徐金華 係自94年12月27日前某日起至96年4 月24日止，在該公司任 職，並將徐金華在95年7 月間任職傳奇公司之前，該公司所 召募之投資款，一併算入徐金華之犯罪所得，亦與實情相悖 ；再如原判決附表（下稱附表）一之1 編號4 、44、46、47 、48所示之被害人吳○芬、蔡○羚、古○榆、曾○宥、吳○ 煌，其等被害日期均在94年12月間，原審未詳查該五名被害 人之實際被害日期，是否確在徐金華加入傳奇公司之後，即 遽認該五名被害人之投資額，同屬徐金華之犯罪所得，亦有 證據調查職責未盡之違法。㈢、證人即七馬工商資融管顧有 限公司總經理王○全，於第一審時固證稱：徐金華係傳奇公 司之財務長等語，然其嗣於原審更審前已陳稱，此係聽傳奇 公司之會員轉述而來，是其此部分所證，係屬傳聞供述，應 無證據能力，原判決仍引用該證據，作為不利於徐金華之認 定，顯難認為適法。㈣、原判決認定傳奇公司所召集之合會 ，每月標息是1800元，縱然換算年利率為9%至228%不等，但 較諸一般民間借貸之利息，動輒達年利率30% 以上者，實難 認有與本金顯不相當之高額利息，原判決猶認該部分，已構 成非法經營銀行業務罪之要件，於法亦有未當云云。 張豐全上訴意旨略稱：㈠、張豐全僅掛名傳奇公司之總經理 ，且擔任該職務之時間尚短，原判決未詳酌及此，仍諭知張 豐全應向公庫支付150 萬元，顯然過重，應予減輕。㈡、張 豐全之辯護人於原審已主張：張豐全係自95年7 月至同年10 月擔任傳奇公司之總經理，該公司在該段期間所吸收之存款 ，僅1124萬837 元，原判決卻誤認張豐全係自94年12月起至 96年2 月止，任職於傳奇公司，並共吸收存款8238萬5976元 ，且就張豐全對傳奇公司自94年12月起至96年2 月止所吸收 之存款，於扣除其擔任該公司總經理職務之前揭期間外，何 以就其餘所吸收之存款，仍須負共同正犯責任之依據，復未 加說明，自有判決不載理由之違法。㈢、張豐全已於原審辯 稱：伊係於94年12月經朋友介紹，為林縯三改名，而與林縯 三認識，嗣於同年月27日，曾由林縯三招待，與傳奇公司之 會員同往大陸桂林旅遊，隨後於95年1 月至5 月間，受聘擔 任該公司之顧問，教導該公司之會員有關姓名學之知識，至 同年6 月，再受聘為林縯三所籌設「傳奇創世基金會」之秘
書長，從事慈善及會員救濟服務，到同年7 月至10月，始擔 任該公司之行政總經理，嗣於同年11月至96年2 月間，復調 任為公司處長等語，並提出勞工保險卡等影本為證，且經林 縯三證述明確，原判決卻依據吳○芬、蔡○羚、古○榆、曾 美宥、吳○煌等被害人之陳述，認定張豐全於94年12月間， 已參與傳奇公司吸收存款之工作，顯與卷內資料不相符合； 又原判決認定林縯三等五人有本案犯行，係以證人即如附表 一編號1 至159 所示被害人（下稱本案被害人）之指述，資 為部分論據，但該附表編號1 至56、93、145 至150 、155 、156 所示被害人之受害時間，均在93年、94年間，此時， 張豐全尚未在傳奇公司任職，是各該被害人所述，應與張豐 全完全無關，原判決猶採為論罪基礎，並有證據上理由矛盾 之違法。
卓文俊上訴意旨略稱：㈠、卓文俊於原審已表示：伊係遲於 95年8 月26日前往傳奇公司應徵工作，並於同年9 月到職， 至同年10月初，改為擔任森巴會館之執行長，嗣於96年2 月 間某日離職等語，並提出護照影本，指由護照上面所蓋用之 內政部警政署出入境管理局（下稱出入境管理局）戳章，即 可證明伊曾於95年8 月16日及96年2 月22日二次出國而身在 國外，原判決卻認卓文俊自95年8 月16日起至96年3 月底某 日止，先係擔任傳奇公司之執行長，嗣於95年12月間復調至 森巴會館任職等事實；又森巴會館與傳奇公司為不同之法人 ，彼此之營業項目及地址不同，森巴會館並係供會員做SPA 之用，且有對外營業等情，亦經林縯三及證人林泳昶（已歿 ，經原審判決不受理）、張逸卉、呂○霞供證屬實，並有名 片、消費紀錄、營業報表等資料可佐，是森巴會館所經營之 業務，與傳奇公司之吸收資金行為無關，原判決猶論卓文俊 以非法經營銀行業務罪，顯有違誤。㈡、原判決援引為論罪 依據之本案被害人供述，指稱伊等之投資時間，或在卓文俊 任職傳奇公司之前，或於卓文俊離開該公司之後，或在卓文 俊調任森巴會館工作之際，甚或陳稱於伊等被害時，卓文俊 並不在現場，亦即各該被害人之陳述，大多與卓文俊無關； 又黃○鳳、黃陳秀卿、楊絹、張麗英、閻羅秋香、吳秀鳳等 被害人，雖均在95年9 月卓文俊剛進入傳奇公司時，為該公 司人員所招攬而投資，然該六名被害人皆未指述卓文俊有參 與吸收資金之行為；另被害人陳○蓁雖指認卓文俊，曾在傳 奇公司所舉辦之說明會上，鼓吹與會者投資，然實際上，此 事應係林縯三與陳○蓁在森巴會館用餐時，私下談論投資傳 奇公司事宜，卓文俊當時並未參與；再被害人張媚淳雖證述 卓文俊曾遊說伊投資土地，但因張媚淳年紀已高，記憶恐有
錯誤，況嗣又改稱伊不認識卓文俊。從而，前開各被害人所 述，均無法作為不利於卓文俊之認定。卓文俊在傳奇公司復 未涉及招攬會員、公司財務或各項文宣製作，亦非傳奇公司 之決策核心份子，其在森巴會館所執行之職務，與傳奇公司 業務並無關係，且其曾因不願配合傳奇公司藉在森巴會館辦 理聚餐活動時，談論或推展合會，致被林縯三毆打，嗣又見 林縯三欺壓傳奇公司之會員，乃協助各該會員成立自救委員 會，俾與傳奇公司對抗等情，亦經證人謝○昭、楊○栗、賴 ○銚、呂○霞等人於第一審中證述無訛，益可證明卓文俊就 本件而言，與傳奇公司之主事者，並無犯意聯絡及行為分擔 。原判決在查無其他證據足資佐證之下，即遽認卓文俊共犯 本件非法經營銀行業務犯行，實難謂為適法云云。 朱張金蘭上訴意旨略稱：㈠、朱張金蘭係於95年8 月間始至 傳奇公司任職，並僅參與合會部分之業務，嗣其調任森巴會 館後，則只負責該會館之管理，未再參加合會事務，且其於 原審時曾辯稱：臺灣高等法院臺中分院95年度金上訴第722 號判決就與本案同屬邀集合會之案件，已認定並不違反銀行 法，而伊係在該判決宣示一個月後，方進入傳奇公司工作， 可見伊對本案並無違法之認識等語，原判決對此辯解不予採 納，亦未說明，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法。 ㈡、朱張金蘭於本案發生後，不敢隨便找工作，致收入極不 穩定，又有高齡、罹病之母親須其照顧，故已無力負擔原判 決所諭知應向公庫繳納之40萬元，請撤銷該部分之判決云云 。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定林縯三等五人確均有其事實欄所載之犯行。因而撤銷 第一審關於林縯三等五人部分之不當科刑判決，改判從一重 論處林縯三共同法人行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後 段之非法經營銀行業務罪刑（另想像競合犯修正前公平交易 法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪），及均論處徐金華、 張豐全、卓文俊、朱張金蘭共同法人行為負責人犯銀行法第 125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑（皆另想像競合 犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪；張 豐全、卓文俊、朱張金蘭並悉諭知緩刑），已詳敘其所憑之 證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。 對於：
⑴依憑本案被害人於警詢、法務部調查局臺中市調查處調查 人員詢問、檢察官偵訊或第一審、原審更審前之指述，暨卷 附投資協議書、互助會繳費明細、匯款單、投資總額表、繳
交投資款明細、林縯三開立之本票、投資金額簡表、合會單 、傳奇公司償還投資款計算及協議書、互助會申請書等資料 ，如何堪認傳奇公司自92年12月31日起至96年3 月間，共向 本案被害人吸收資金高達1 億4703萬3941元，起訴書及第一 審判決所載吸金總額，均屬有誤；⑵依93年2 月4 日修正公 布之銀行法第125 條第1 項立法意旨，該條項係針對行為人 違法吸金規模達1 億元以上者，因其對金融秩序之危害通常 愈大，乃加重刑罰，依此如何足認該條項所稱犯罪所得，係 以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述 各項所變得之物或財產上之利益為範圍；且被害人所投資之 本金，不論係事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法 吸收之資金，則於計算犯罪所得時，仍應計入；另犯罪行為 人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人 事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或將所吸收資金 用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已 成立之違法吸金犯行，是於計算犯罪所得時，均無扣除之餘 地；⑶依據卷內相關事證，傳奇公司並非金融機構，該公司 所登記之營業項目，亦無經營收受存款業務乙情，而林縯三 擔任該公司總裁，主導公司全部經營業務，徐金華、張豐全 、卓文俊、朱張金蘭則分別於如附表二所示時間，加入傳奇 公司，並依序擔任副總經理及財務長；總經理及處長；執行 長及掌管森巴會館；人事副總經理等職務，且均參加公司所 舉辦之說明會及招攬會員，則其等對傳奇公司所登記之營業 項目、推出之各項投資內容，當無不知之理，如何堪以認定 林縯三等五人各自於任職傳奇公司時起，即有非法經營銀行 業務之犯意聯絡及行為分擔，而俱為共同正犯；⑷根據共同 被告王○橙（嗣已改名為王○栗）、陳○秀、黃○婷（嗣已 改名為黃○慈）、張○鑫、林○春、林○合、楊○卉、林○ ○子、邱○敏（以上九人均經第一審判刑確定）之供述，及 證人呂○霞、陳○彬、張○祥、吳○芬、戴○慎、許○華、 謝○昭、陳○蓁、江○玲、鄭○華、黃○火、盧○○華、陳 ○娥、張○虹、黃○湘、曾○和、高○榮、鄭○勝、龔○三 、方○珍、陳○良、楊○栗、賴○銚、黃○鳳、蔡○娟、陳 ○多之證詞，傳奇公司並未販售水床、牙膏、乳液等產品， 各該產品純係用以贈送參加該公司說明會及參與投資之投資 人；且傳奇公司所推出之「全球630 專案」，係投資每1 單 位，為1 萬2000元至1 萬6000元不等，每月可分紅630 元， 此部分如以每1 單位投資款1 萬6000元計算，其年投資報酬 率為47.25%；另該公司所推出之「合會」，每會1 萬元，每 月僅須繳交8200元，每月可固定獲取1800元之利息；又該公
司推出之「686 甲土地開發案」，每10萬元每月紅利4000元 、每100 萬元每月紅利4 萬元或每年50萬元，其年投資報酬 率為48%至50%；林縯三等五人在該公司說明會上，復以發放 固定紅利，鼓吹與會者參與投資前開各方案，宣稱1 年後可 獲利1 倍以上，並鼓勵各會員再推薦他人入會，表示因此將 可分得推薦等獎金，以此方式招攬不特定人投資，是林縯三 等五人所為如何係屬吸收存款之行為；⑸張豐全於警詢時已 供承其係自94年12月起至96年2 月止，任職於傳奇公司，且 曾參加該公司於94年12月27日所舉辦，以招待員工及會員前 往大陸泉州地區勘察「686 甲土地開發案」之旅遊團，參酌 證人張○虹證明確有此旅遊團，如何已足認定張豐全前開所 供任職於傳奇公司之起訖期間，應屬實在；⑹非法經營銀行 業務罪屬集合犯，該犯罪行為人對外違法吸收資金，於其反 覆多次收取被害人所交付之資金時，各該次之犯罪即已成立 ，僅在評價上論以一罪，故他犯罪行為人於參與犯行後，在 共同犯意聯絡範圍內，祇就嗣後所違法吸收之資金，負共同 正犯之責，是林縯三等五人如何應各以其等在任職傳奇公司 後，所參與違法吸金之行為，論計各自之犯罪所得，亦即張 豐全之犯罪所得為8238萬5976元，亦皆已詳加說明。 林縯三等五人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗 法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指 摘，林縯三上訴意旨、徐金華上訴意旨㈣、張豐全上訴意旨 ㈡、㈢及卓文俊上訴意旨㈡關於此部分，仍各執前開陳詞， 據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證 認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。
㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲 證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。
原審依憑前開事證及卷內相關證據，以林縯三及徐金華所各 違法吸收資金總額之事實，已臻明瞭。且徐金華及其辯護人 於原審又皆未對如附表一之1 編號4 、44、46、47、48所示 被害人吳○芬、蔡○羚、古○榆、曾○宥、吳○煌之投資款 ，是否屬本案徐金華之犯罪所得，提出質疑，其等迨至法律 審之本院，始作此爭辯；林縯三、徐金華、其等辯護人及檢 察官在原審審判期日審判長訊問「尚有何證據請求調查？」 時，復均答稱「沒有」（見原審重金上更㈠卷第四宗第四十
四頁正、反面）。因認無再傳喚證人吳○芬、蔡○羚、古○ 榆、曾○宥、吳○煌，而為無益調查之必要，尚無林縯三上 訴意旨㈠及徐金華上訴意旨㈡關於此部分所指證據調查職責 未盡或判決理由不備之違誤。
㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反 客觀存在之經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違 法。
原判決係以：⑴依憑徐金華於警詢時已坦陳：伊受僱於林縯 三，擔任傳奇公司之總務，並負責將該公司所應發放之紅利 ，匯給各投資人，伊亦曾於94年間，偕同林縯三及該公司部 分投資人，前往大陸泉州地區；證人陳○彬、張○祥、陳○ 蓁、江○玲亦均證稱：徐金華係傳奇公司之財務經理或財務 長；張豐全並供稱：傳奇公司之會計於每晚9 時許下班時， 會將當日所收會費現金交予徐金華；卓文俊且陳稱：徐金華 係公司財務，負責所有金錢之管理；證人張○虹又證陳：伊 曾於94年12月間，與傳奇公司之其他投資人共約50人，同往 大陸泉州地區，以勘察「686 甲土地開發案」各等語，佐以 卷附徐金華所提出己有臺胞證影本，其上確有簽註日期為94 年12月27日之大陸入境紀錄，因而認定徐金華係在94年12月 27日前往大陸泉州地區之前，即已加入傳奇公司，且其雖擔 任傳奇公司之總務，掌管公司之廚房及庶務工作，惟併經手 、匯寄傳奇公司之紅利予各投資人，對傳奇公司之相關吸金 業務，當無不知之理，所辯：伊僅任職傳奇公司數月，又祇 負責管理倉庫及廚房等工作，亦不曾參加該公司之會議及說 明會，故不知傳奇公司究竟從事何業務云云，乃飾卸之詞， 洵非足採；⑵又以卓文俊於警詢及偵查中已供陳：伊自95年 8 月16日起至96年3 月底止，受僱於林縯三，曾擔任傳奇公 司之執行長，負責主持該公司不定期舉辦之說明會，並由該 公司總裁林縯三於說明會中，宣傳「八大傳奇產業」及合會 ，鼓吹與會者投資，徐金華負責傳奇公司之財務，張豐全則 係該公司總經理，負責合會獎金發放及說明會講解等工作， 朱張金蘭為該公司副總經理，負責公司內部管理及說明會之 主持；證人陳○彬、張○祥、許○華、陳○蓁、江○玲、鄭 ○華、高○榮亦均於警詢、偵查中證稱：卓文俊係傳奇公司 之執行長，有在該公司說明會上，以發放固定紅利，鼓吹與 會者投資各等語，則卓文俊既於任職傳奇公司期間，負責主 持該公司之說明會，其對林縯三在說明會中如何對與會者推 銷、鼓吹合會及各投資案，豈能諉為不知，竟仍參與其事， 據謂：卓文俊就林縯三等人非法經營銀行業務之犯行，有犯
意聯絡及行為分擔；⑶另以卓文俊、朱張金蘭於95年12月間 雖均調往森巴會館工作，然林縯三、徐金華、朱張金蘭及共 同被告林泳昶、張逸卉於警詢時，皆供稱：森巴會館係林縯 三、林泳昶所承租，以供傳奇公司會員使用及對外營業；證 人王○全亦陳稱：林縯三所開設傳奇公司、榴樣資產管理公 司之人員及會員，均在森巴會館作業；證人陳○彬、陳○蓁 、楊○卉、江○玲、鄭○華、黃○火、蔡○羚於警詢時並同 證稱：傳奇公司每週均舉辦說明會，地點設在該公司8 樓或 森巴會館3 樓，說明會內容係騙說該公司在大陸投資土地開 發，獲利可觀，要與會者幫忙拉親友投資；又在95年12月間 卓文俊、朱張金蘭調往森巴會館工作後，始於96年1 月至3 月間加入傳奇公司為會員之陳○蓁、蔡○娟、陳○多，一致 證稱：卓文俊、朱張金蘭分別係該公司之執行長、副總經理 ，二人曾主持該公司之說明會，並在說明會上，以發放固定 紅利，鼓吹與會者投資各等語，憑以論斷：森巴會館係林縯 三等人以傳奇公司名義招攬會員參與投資之作業場所，該會 館所經辦事項，屬於傳奇公司吸金業務之範圍內，且卓文俊 、朱張金蘭於調往該會館後，就傳奇公司之吸金行為，仍繼 續參與，是卓文俊所辯：伊未參與傳奇公司之核心決策，該 公司之多數被害人均不認識伊，伊又僅任職傳奇公司不到2 個月，旋被調往森巴會館，負責管理該會館之三溫暖、游泳 等業務，實無與林縯三等人共同非法經營銀行業務之犯行， 及朱張金蘭諉稱：伊調至森巴會館工作後，未再參與合會業 務各云云，即皆非可採；至於卓文俊所稱：伊有幫助傳奇公 司之會員成立自救會及報案乙節，縱令屬實，亦無從憑以卸 免其上開共同正犯罪責。此乃原審於踐行證據調查程序後， 本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客 觀存在之經驗法則、論理法則或其他證據法則，要無徐金華 上訴意旨㈠及朱張金蘭上訴意旨㈠關於此部分所指之違法。 依卷附徐金華所提出之臺胞證影本，徐金華雖曾於95年1 月 6 日起至11日止，入出境大陸；證人林○香於原審並證稱： 伊曾與女婿徐金華、女兒徐○○秀隨同旅行團，前往大陸旅 遊等語，但依前述事證，徐金華確另在94年12月27日偕同傳 奇公司之其他投資人，前往大陸泉州地區勘察該公司之「68 6 甲土地開發案」，是上揭兩旅行行程，並非同一；另由卷 存卓文俊所提出護照影本上蓋用之出入境管理局戳章，可見 卓文俊雖曾出境，但已於95年8 月16日入境臺灣，且其雖於 96年2 月22日出境，然嗣亦於同年月26日入境臺灣（見第一 審卷第五宗第七十九頁、第八十頁），是尚難憑各該入出境 紀錄，即遽認卓文俊自95年8 月16日起至96年3 月底，無法
參與本件犯行；又臺灣高等法院臺中分院95年7 月5 日95年 度金上訴第722 號判決，雖認該案被告所召募之「中臺灣互 助聯誼會」，與銀行法第29條之1 所規定之要件有別，但該 案關於此部分之犯罪情節，與本案不盡相符，有該判決書節 本可憑，自難比附援引，執為指摘依據，況亦查無證據足證 朱張金蘭係因前開判決，始願在傳奇公司任職及參與召募合 會之工作。則原判決對前開臺胞證、護照、判決之記載，及 林○香之證詞，雖疏未說明何以仍不足資為有利於徐金華、 卓文俊、朱張金蘭認定之理由，固稍欠週延，但於判決結果 顯然無影響，依刑事訴訟法第380 條規定之法理，自不得執 為上訴第三審之適法理由。
㈣、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證 據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據， 仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決 ，即不得指判決為違背法令。
原判決關於認定徐金華為傳奇公司之財務長乙情，依上所述 ，並非僅憑王○全於第一審中之證述為依據，是縱該證人於 第一審之陳述證據，有如徐金華上訴意旨㈢所指之違法，然 除去王○全該部分陳述，綜合案內其他所有之證據，既仍應 為該部分犯罪事實之同一認定，原判決此部分採證之違誤， 於判決本旨即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈤、原判決係以本案被害人之指述，作為認定林縯三等五人有本 件犯行之共通依據，而非僅資為張豐全一人之犯罪憑證，則 張豐全上訴意旨㈢以：如附表編號1 至56、93、145 至150 、155 、156 所示被害人之受害時間，均在93年、94年間， 當時張豐全尚未至傳奇公司任職等理由，即遽指原判決上開 採證，有證據上理由矛盾之違法云云，不無誤會。㈥、至林縯三等五人其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事 之職權行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認 係適法之第三審上訴理由。
㈦、綜上所述，本件林縯三等五人關於非法經營銀行業務部分之 上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。
㈧、又裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，雖其輕罪部 分不得上訴，依審判不可分原則，固均得一併上訴於第三審 法院，但仍以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式為前提 ；若重罪部分之上訴不合法，則輕罪部分無從依附。 原判決認定林縯三等五人另想像競合犯修正前公平交易法第 23條、第35條第2 項之非法多層次傳銷罪，係屬刑事訴訟法 第376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。林縯三 等五人所犯前揭非法經營銀行業務重罪部分之上訴，既俱屬
不合於法律上之程式，而皆應從程序上駁回，則該非法多層 次傳銷輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上 審判，亦均應一併駁回。
㈨、張豐全上訴意旨㈠及朱張金蘭上訴意旨㈡，請求本院減輕或 撤銷原判決關於諭知其等應向公庫繳納現金之部分，因本件 既應從程序上予以駁回，則各該請求即屬無從審酌，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
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