臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1656號
上 訴 人
即 被 告 李東陞
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度
易字第172 號，中華民國106 年5 月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署106 年度偵字第1434號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李東陞攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之剪線鉗及鉗子各壹把、膠帶壹只均沒收。
事 實
一、李東陞基於為自己不法所有之竊盜犯意，於民國106 年2 月 16日下午5 時30分許，攜帶其所有、客觀上對人之生命、身 體、安全構成威脅而具有危險性，可資為兇器使用之剪線鉗 、鉗子各1 把、膠帶1 只，前往宜蘭縣○○鄉○○路0 段00 號榮益環保科技公司（下稱榮益公司），持剪線鉗剪斷電纜 線後再以膠帶捆綁成3 捲，以此方式竊取該公司所有之電纜 線約50公尺。李東陞得手後欲將前開電纜線搬離，適該公司 員工臧持然發現並報警處理，當場扣得李東陞所有供或預備 供行竊使用之剪線鉗、鉗子各1 把、膠帶1 只，始查知上情 。
二、案經臧持然訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，本件判決下列所 援引之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且檢察官、上訴人即被告李東陞於本院準備程 序，對於各項證據之證據能力均表示沒有意見等語（見本院 卷第48頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得 時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且 與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日
逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據並無不 當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承 不諱（見警卷第1 頁反面至第2 頁，本院卷第47頁反面、 第71頁），核與證人即榮益公司員工臧持然於警詢及原審 審理、現場查獲員警林育清於原審審理證述當場查獲被告 行竊等節相符（見警卷第3 頁反面，原審卷第49頁至第56 頁），復有竊案現場照片、贓物及犯案工具照片、宜蘭縣 政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓 物認領保管單等附卷可稽（見警卷第12頁至第13頁反面、 第5 頁、第9 頁），並有扣案剪線鉗、鉗子各1 把、膠帶 1 只足資佐證，足認被告前開所為任意性之自白，核與事 實相符，可以採信。
（二）至被告於原審、本院準備程序及審理時雖否認其竊盜當時 所攜帶、使用之剪線鉗、鉗子為兇器，並辯稱上開物品僅 為隨身工具云云（見原審卷第45頁、第47頁，本院卷第47 頁反面至第48頁、第49頁、第71頁）。然按刑法第321 條 第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜 為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上 足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器 均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台 上字第5253號判例意旨參照）。扣案剪線鉗、鉗子各1 把 ，均係鐵製，鉗子長20公分，剪線鉗全長37公分、其中握 柄部分長約10公分等情，業經本院會同檢察官、被告當庭 勘驗，有本院106 年8 月28日勘驗筆錄在卷可憑（見本院 卷第48頁），剪線鉗既為鐵製金屬且質地堅硬，前端刃面 銳利，尚可剪斷金屬電纜線，倘以之攻擊於人，於客觀上 足以對他人之生命、身體造成傷害，堪認可供兇器使用； 雖無證據證明被告於行竊本案電纜線之當下，確有持用該 把扣案鉗子，然被告於犯案時，既隨身攜帶該扣案鉗子， 衡情應有預備供行竊使用之意，而該把扣案鉗子係鐵製金 屬、質地堅硬，業如前述，客觀上當足以對他人之生命、 身體、安全造成危害，堪認屬具有危險性之兇器甚明。被 告上開所辯，不足採信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告加重竊盜犯行已經證明， 應依法論科。
三、論罪與刑之加重：
（一）核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊
盜罪。
（二）被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99 年度易字第329 號判決判處有期徒刑9 月，嗣經本院以99 年度上易字第2288號判決駁回上訴確定；復於100 年間因 施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度易字第455 號判決判處有期徒刑8 月確定。被告於100 年4 月20日入 監接續執行上開2 案，迄101 年8 月18日縮刑期滿執畢出 監等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷 第22頁反面至第23頁），其於受有期徒刑執行完畢後5 年 以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告犯加重竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查：①扣案鉗子1 把，為被告所有並於犯本案 竊盜罪時隨身攜帶，預備供行竊之用，雖未無證據證明被 告於行竊時已實際使用，然仍係鐵製金屬且質地堅硬，於 客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威 脅而可供作兇器使用乙節，業如前述，原審漏未認定，復 未宣告沒收，尚有未洽。②復按刑罰之量定，固屬法院自 由裁量之職權行使，而科刑判決旨在實現刑罰權之分配正 義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會、之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，其中刑法第57條 第10款規定「犯罪後之態度」，包括被告事後是否悛悔之 態度。查本件被告攜帶可資為兇器使用之剪線鉗、鉗子及 膠帶等工具進入榮益公司竊取電纜線，損及他人財產權， 所為非是，復於偵查、原審審理期間否認犯行，固值非難 ，然於本院審理時終能坦承犯行（見本院卷第69頁反面、 第70頁），犯後態度業與原審判決時有所不同，復參酌被 告竊取之財物價值尚非鉅大，且未及搬離現場即為警查獲 而交由榮益公司領回，有贓物認領保管單存卷可佐（見警 卷第9 頁），是依本件犯罪情節觀之，惡性尚非重大，衡 諸刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪法定本刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰 金，原審量刑理由未論及本件犯罪所生危害程度、惡性尚 非重大，復未及審酌被告業已坦認犯罪之犯後態度，量處 被告有期徒刑1 年，亦難謂允當。
（二）被告上訴意旨略以：其係臨時起意行竊，原判決將扣案剪 線鉗視為兇器，尚有誤會；其因罹患腎臟癌、膀胱癌，身
體欠佳，為籌措醫藥費而犯罪，請求從輕量刑云云。惟被 告上揭攜帶兇器竊盜犯行，業經原審於判決內詳述認定兇 器之理由，復經本院補充說明認定之理由詳論如上，被告 猶執前詞為爭執，係對於法律規定之誤解，並無理由。另 被告以原判決量刑過重為由上訴，則為有理由，且原判決 有前揭①所示可議之處，亦屬無可維持，應由本院予以撤 銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取所需 ，竟以攜帶兇器之方式竊盜他人財物，貪圖不勞而獲，欠 缺尊重他人財產法益之觀念，其行為不僅侵害他人財產權 益，亦嚴重影響社會治安，雖犯後先於警詢坦承犯行、後 於偵訊及原審否認犯行，終能於本院審理期間坦認犯行之 犯後態度，所竊得之財物尚未搬離現場即為警查獲，復經 榮益公司領回，有贓物、認領保管單存卷可佐（見警卷第 9 頁），依本件行竊情節，被告犯罪惡性尚非重大，兼衡 被告自稱高中畢業之智識程度、從事水電工、經濟狀況小 康持之生活狀況（見原審卷第48頁，警卷第1 頁受詢問人 基本資料欄所載）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，以示懲儆。
（四）沒收部分：
（1）按刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」被 告犯罪所得之物，基於任何人都不得保有犯罪所得之立 法意旨，原應予沒收，然同條第5 項規定：「犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其 立法目的不僅為優先保障被害人因犯罪所生之求償權， 亦兼有避免重複剝奪之不當。查本件榮益公司遭竊之電 纜線已全數領回，有贓物認領保管單在卷可核（見警卷 第9 頁），是依現存卷證，被告實際上並無犯罪所得， 故不贅予宣告沒收。
（2）另供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之；宣告沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正 後之刑法第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項定有明 文。是扣案之剪線鉗、鉗子各1 支、膠帶1 只，均係被 告所有，此為被告供認在卷（見本院卷第48頁），而上 開物品均係供或預備供被告持以犯本件加重竊盜罪所用 之工具，亦經本院論述說明如前，復查無刑法第38條之 2 第2 項規定得不宣告或酌減之情形，應依刑法38條第
2 項前段規定，於被告罪刑項下宣告沒收。又上開物品 既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額 之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。