智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第3號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳陳淑娥
選任辯護人 楊嘉文律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院10
5 年度智訴字第5 號，中華民國105 年12月22日第一審判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第
14 024號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之偽藥「威而鋼」貳顆、「犀利士」肆顆、包裝盒壹個均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳陳淑娥係設於臺南市○○區○○00號之1 「裕陞西藥房」 負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼）、CIALIS 膜衣錠（中文名稱：犀利士），分別係美商輝瑞產品公司（ 下稱：美商輝瑞公司）、美國禮來大藥廠（下稱：美商禮來 公司）所生產之藥品，並經衛生福利部核准分別由代理商輝 瑞大藥廠股份有限公司（下稱：輝瑞大藥廠）、台灣禮來股 份有限公司（下稱：台灣禮來公司）輸入我國境內銷售；亦 明知「VIAGRA」、「Pfizer」商標（如附表1 、2 所示）係 由美商輝瑞公司；「犀利士CIALIS」商標（如附表3 所示） 係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經 濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，指定使用於西 藥、動物用藥劑及補劑等商品，現仍在商標權期間，未得商 標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標，亦 不得於同一商品使用近似於註冊商標，而有致相關消費者混 淆誤認之虞。詎吳陳淑娥於民國103 年2 月間，明知真實姓 名年籍不詳之成年男子前來兜售之「威而鋼」、「犀利士」 藥品，均係未經美商輝瑞公司、美商禮來公司核准擅自製造 之偽藥，且「威而鋼」偽藥上係標示相同於「VIAGRA」、「 Pfizer」之仿冒商標，另「犀利士」偽藥外包裝盒上係標示 近似於「犀利士CIALIS」之仿冒商標名稱、圖樣、標籤外， 並標示獲核准製造之廠商名稱及商品條碼，以及偽藥外包裝 盒內附有偽造之仿單，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣 冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商 品及行使偽造私文書之犯意，自該成年男子以每盒約新台幣 （下同）1,000 元價格，販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」及
「犀利士」各2 盒（每盒各4 顆），將上開仿冒商標之偽藥 置放在「裕陞西藥房」，欲以仿冒商標之偽藥「威而鋼」每 顆300 元、「犀利士」每盒（4 顆）1,200 元之價格，販賣 予不特定人，而從中牟利。嗣經美商輝瑞公司及美商禮來公 司之市場訪查員吳○○，於104 年7 月22日晚間18時許，前 往「裕陞西藥房」向吳陳淑娥表示欲購買「威而鋼」、「犀 利士」藥品，吳陳淑娥隨即取出仿冒商標之偽藥「威而鋼」 、偽藥「犀利士」，再各以每顆300 元之價格，同時販賣上 開仿冒商標之偽藥「威而鋼」3 顆及偽藥「犀利士」1 盒（ 4 顆）並交付之（聲請簡易判決處刑書及原判決均誤載吳陳 淑娥以每顆400 元之價格販賣偽藥「犀利士」，應予更正） ，而行使偽造之私文書，致生損害於美商輝瑞公司及美商禮 來公司，嗣經吳○○將上開購得之「威而鋼」及「犀利士」 藥品送驗後，確認均屬仿冒商標商品之偽藥，而查悉上情。二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司分別訴由法務部調查局高 雄市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引 用之被告以外之人於審判外之警詢供述證據，被告對各該 證據能力均不爭執（見本院卷第29-32 頁），且直至言詞 辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製 作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當 。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據 及物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表4 所示） ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審 判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文 書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物 證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告雖經合法傳喚無正當理由未於本院審理期日到庭，惟
據其於偵查、原審審理及本院準備程序時所為供述，均坦 承前揭販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物 、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書等事實，且有下列 證據可資佐憑，堪認被告自白，核與事實相符，應堪採信 。
（一）證人即告訴代理人張○○及吳○○於法務部調查局詢問 時之證述。
（二）中國大陸「輝瑞制葯有限公司」樣品鑑定報告、台灣禮 來公司藥品包裝鑑定報告各1 份（見偵查卷1 第45-48 、49-50 頁）。
（三）經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明 細3 紙（見偵查卷1 第25、26、28頁）。 （四）衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢紀錄（見偵 查卷1 第30-35 頁）。
（五）證人吳○○向被告購買之「威而鋼」藥品3 顆照片1 張 、「犀利士」藥品4 顆及包裝盒照片2 張、「裕陞西藥 房」外觀照片1 張（見偵查卷1 第51-53頁）。 （六）扣案之「威而鋼」藥品2 顆（驗餘）、「犀利士」藥品 4 顆（含包裝盒1個）（見偵查卷1 第45、49頁）。 二、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪說明：
（一）按商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品 特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際 條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP ） 通則及專則」11. 2 參照）。因此，商品外包裝上，除 印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以 及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示 係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非（ 修正前）商標法第81條侵害商標及（修正前）藥事法第 86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵 攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以 刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院 98年度台上字第7970號刑事判決意旨參照）。查被告販 賣「犀利士」偽藥之外包裝盒上，除印製仿冒之「犀利 士CIALIS」商標名稱、記載藥物之名稱、標籤外，並印 有獲核准製造之製造廠之公司名稱、地址（製造廠： EliLilly and Company Limited、Lilly House,Priest ley Road, Basingstoke, Hampshire RG24 9NL-UK）、 條碼等，有前揭外包裝盒照片可參（見偵查卷1 第51頁 背面），核係以文字、符號，表示係告訴人美商禮來公
司所授權製造之廠商所製造之商品，揆諸前揭判決意旨 ，應另論以刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條 之行使偽造準私文書罪。
（二）被告所販賣之「犀利士」偽藥外包裝盒內附有仿單，且 仿單上詳細記載藥品之主治效能、服用方法、製劑、臨 床特性、適應症、藥理性質、藥效性質、藥動性質、臨 床前安全性資料、製劑特性等內容，此有扣案「犀利士 」偽藥外包裝盒內所附仿單1 份可憑（見偵查卷1 第49 頁），則仿單內有關文字之敘述內容均為不實，此為被 告所明知，是被告就仿單部分所為，除應依藥事法第86 條第2 項之販賣冒用仿單之藥物罪論處外，就仿單上文 字記載部分，其性質為偽造原製造廠所製作之私文書， 被告販賣偽藥予證人吳○○時，同時附偽造仿單，以冒 充為原廠製造，而行使偽造私文書，足以生損害於原製 造廠商之行為，應另犯刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪。
（三）核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、 第86條第2 項之販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤 之藥物罪，商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，刑法 第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪 。又被告就前開販賣偽藥等行為，係基於單一販賣之決 意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出 行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者 ，於刑法評價上，應僅各成立一罪。再被告係以一行為 同時觸犯上開販賣偽藥等構成要件不同之罪名，為想像 競合犯，應從一重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪 處斷。另起訴書雖未對被告涉犯藥事法第86條第2 項之 販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物罪，及刑 法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪等犯行部分 起訴，惟與上揭經論罪之各罪間，具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得一併審理 （原審此部分漏未論列，應予補充），併此敘明。 四、上訴駁回理由（本案部分）：
（一）原審以被告罪證明確，援引藥事法第83條第1 項、商標 法第97條，刑法第11條、第216 條、第220 條第1 項、 第210 條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款等規定，並審酌被告販賣仿冒商標之偽藥，危害社會 大眾身體健康，除侵害美商輝瑞公司及美商禮來公司之 商標權及原開發藥廠潛在市場利益及商標權外，更可能
危害不特定消費者之身體健康，並有損我國之國際形象 ，然被告販賣數量不多，於偵查中及原審審理時，均坦 承犯行，兼衡被告犯罪之動機、手段、所生之危害程度 ，再斟酌被告之智識程度、家庭經濟狀況及無前科紀錄 ，且被告未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒 刑3 月。並以被告年近7 旬，未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，經審酌被告犯後已坦承犯行，且除10 4 年7 月22日由證人吳○○購買而扣案之偽藥外，經法 務部調查局高雄市調查處於105 年3 月23日持原審核發 之搜索票前往「裕陞西藥房」搜索查扣之「威而鋼」、 「犀利士」，分別送輝瑞大藥廠及台灣禮來公司檢視鑑 定結果均屬原廠真品，有法務部調查局高雄市調查處刑 事案件移送書、輝瑞大藥廠105 年8 月5 日輝（一百零 五）法字第105080501 號函、台灣禮來公司105 年7 月 22日北台禮字第16748 號函（見偵查卷1 第57、65頁） 在卷可按，可認被告本件係偶發犯之，並非惡性重大之 慣犯，經此偵、審程序後，應知所警惕，信無再犯之虞 ，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，宣告緩刑 2 年，又為督促被告尊重他人智慧財產權及國民身體健 康，並參酌本件侵害情節，併命被告應於判決確定之日 起6 個月內向公庫支付10萬元，且載明若被告違反負擔 情節重大，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規 定，聲請撤銷緩刑宣告。經核其認事用法，俱無違誤， 量刑亦屬妥適，應予以維持。
（二）檢察官依告訴人請求上訴意旨略以：1.被告向不詳人士 購入來歷不明之本案仿冒商標「威而鋼」及「犀利士」 ，再混充為真品，販售予消費者，非但矇騙消費者，且 枉顧消費者身體健康之安全，惡性非輕。且被告自103 年2 月間進貨起，至告訴人公司派員於104 年7 月間前 往訪購止，販售行為長達1 年餘，非偶發犯罪，原審認 定被告為偶發犯之，容有違誤。2.被告犯後未與告訴人 達成和解，賠償告訴人所受之損害，難認具有悔意，原 審對被告之量刑，有違罪刑相當原則，量刑過輕，請求 將原判決撤銷，更為適當之判決等語。經查：
1.被告於本案所為，可能危害消費者之身體健康，且屬 偶發犯罪一節，此據原審依卷內事證詳為調查，並於 量刑審酌及緩刑宣告時論述明確，業如前述，檢察官 上訴既未提出任何新證據，徒執前開情詞為爭執，對 於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍 持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理
由，其此部分上訴應予駁回。
2.按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其 所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限） ，復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部 界限）者，自不得任意指為違法。查原審考量被告犯 後坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、手段、所生之危 害、智識程度、家庭經濟狀況及無前科紀錄，且未與 告訴人達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月 ，未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失輕、失重而違背 罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。又檢察官依告 訴人之請求，上訴指摘被告迄未賠償告訴人，難認具 有悔意，原審量刑過輕云云。惟被告於本院審理時已 與告訴人等分別達成和解，各賠償告訴人美商輝瑞公 司、美商禮來公司各7 萬元，並已給付完畢，此有卷 附匯款委託書1 份可參，且據告訴代理人到庭陳述明 確（見本院卷第76頁），檢察官上訴所稱之被告迄未 賠償告訴人等之情已不復存在，是其此部分上訴為無 理由，亦應予以駁回。
（三）按緩刑之負擔或條件，不但落實犯罪行為人再社會化之 需求，也顧及犯罪受害人必須受到補償與社會對犯罪必 須回應之期待，故緩刑宣告與所附加之條件，彼此間具 有不可分關係，是關於宣告緩刑所定緩刑期間之長短， 及所命負擔之輕重，均屬事實審法院得依職權裁量之事 項。倘緩刑宣告之負擔，符合法律授權之目的，並無違 反比例、平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不 得任意指摘為違法（最高法院104 年度台上字第3950號 、105 年度台上字第1131號判決意旨參照）。查被告雖 陳稱其已與告訴人等達成和解，賠償金也已支付至告訴 人等指定之帳戶，請求將原判決諭知公益金部分撤銷， 而為免除或將低公益金之判決，並予承諾願將改判後降 低或免除之公益金額作為和解金支付告訴人等，以增加 被告對告訴人等賠償之數額云云（見本院卷第49、53、 76頁）。查原審考量被告本案犯罪侵害情節，及為督促 被告尊重他人智慧財產權及國民身體健康，而於諭知緩 刑宣告時，復命被告向公庫支付10萬元，作為緩刑所附 條件，依被告所犯情節，原審所定緩刑負擔金額尚非過 鉅，難謂有何違反罪刑相當原則、比例原則之情；況被 告已與告訴人等達成和解，並經告訴人代理人到庭陳稱 被告支付的和解金額已經足以填補告訴人等所受之損害 等語明確（見本院卷第76頁），則被告前開請求免除或
降低原審諭知之公益金負擔金額，以增加其對告訴人等 賠償之數額云云，即無必要，且原審所命被告向公庫支 付10萬元之負擔，復諭知「判決確定之日起6 個月內」 之緩衝期間，仍屬一般資力之人負荷能力範圍之內，客 觀上無濫用其裁量權限，亦難認有不合比例原則之違法 ，是被告此部分所請，並無理由，併此敘明。
五、撤銷改判理由（沒收部分）：
（一）刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日 施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下 ：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。 」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權 。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條 立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得 保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質 為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨 沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第 259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照 ），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑 部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未 聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者 ，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。而所謂「有關係部分」係指判決之各部分 在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而 言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當 事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行 為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是 否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之 部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未 提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪 行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收， 並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本 案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未 隨同上訴。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告 行為後，商標法第98條已於105 年11月30日修正公布， 並自同年12月15日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應 適用裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在 上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本
案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適 法之沒收，先予敘明。
（二）扣案物：
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12 月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中 第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律 適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一 律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列 為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限。」並增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第 2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之 法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則。從而，刑法 沒收條文公布生效後，商標法第98條亦於105 年11月 30日修正公布，並於同年12月15日施行，修正後規定 為：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品 或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，而為 刑法之特別規定，自應優先適用。
2.按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文 書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98 條定有明文。又參諸修法說明：「按侵害商標權、證 明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。又10 4 年修正公布之中華民國刑法（以下簡稱刑法）增訂 沒收專章規定，且中華民國刑法施行法第10條之3 規 定，上開刑法修正條文自105 年7 月1 日施行，施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，惟商標侵權物品雖非屬刑法第38條 第1 項之違禁物，然其性質不宜任令在外流通，若刪 除現行條文絕對義務沒收之特別規定，回歸適用刑法 規定，為沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當 事由取得等事實，增加依職權沒收之舉證與認定程序 ，並可能發還所有人而再度回流市場，將有礙取締仿 冒之成效，爰維持絕對義務沒收之規定，另配合刑法
第38條用語，將『犯人』修正為『犯罪行為人』，以 資明確。」等語。可知，商標法第98條為義務沒收規 定，則被告販售予證人吳○○而經扣案之偽藥「威而 鋼」2 顆、「犀利士」4 顆、包裝盒1 個，均為侵害 商標權之物品，不問屬於被告與否，均應依商標法第 98條規定沒收。至於上開偽藥「威而鋼」、「犀利士 」，經送驗取樣部分，已因鑑定耗損而不存在，自無 庸宣告沒收，附此敘明。
（三）犯罪所得：
1.按「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形 之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他 人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵。」，刑法第38條之1 定有明文。又關於本案其立 法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪 所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均 應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯 罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「 追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生 之求償權，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還被 害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張 發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之 修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5 項 規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性 ，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位， 始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的 ，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款 雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原 因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復 正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不 能再為沒收，始符本條款之意旨。
2.查被告以每顆300 元之價格，販賣「威而鋼」偽藥3 顆；每盒（4 顆）1,200 元之價格，販賣「犀利士」
偽藥1 盒予證人吳○○，分別獲得900 元、1,200 元 之金額，業據證人吳○○於法務部調查局證述明確（ 見偵查卷1 第11頁），並為被告所不爭執，則被告於 本案犯罪所得計為2,100 元，基於徹底剝奪犯罪所得 ，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收，雖該犯罪所得並未扣案，原應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收，並依同條第3 項之規定 ，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之，然被告所 取得之上開犯罪所得，業已分別與告訴人等達成和解 ，而填補告訴人所受之損害賠償一節，此亦據告訴代 理人供明在卷（見本院卷第76頁），是被告此部分犯 罪所得已因履行原因，而使被害人等之請求權因履行 原因而消滅，已達犯罪所得沒收所追求的回復合法之 財產秩序功能，實現所得沒收之目的，合於刑法第38 條之1 第5 項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要 旨，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收或追徵。
（四）原審因予宣告沒收，固非無見。惟查：原審判決時（10 5 年12月22日），新修正商標法第98條業於105 年11月 30日修正公布，並於同年12月15日施行，對於扣案之偽 藥「威而鋼」2 顆、「犀利士」4 顆、包裝盒1 個，均 屬侵害商標權之物品，原審疏未依新修正商標法第98條 規定宣告沒收，仍依刑法第38條第2 項前段規定諭知沒 收，自有未洽。又原審未及審酌被告之犯罪所得已實際 合法發還告訴人等，仍予宣告沒收或追徵，亦有未洽。 檢察官上訴意旨雖未指摘此部分，然原判決關於沒收部 分既有前揭違誤，自應由本院就原判決關於沒收部分撤 銷，另為適法之沒收諭知如主文第2 項所示。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第98條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉 法 官 魏玉英 法 官 張銘晃
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 書記官 葉倩如
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2 千萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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