臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1569號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建川
選任辯護人 蘇彥文律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易
字第59號，中華民國106 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第4476號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳建川犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳建川前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為 臺灣新北地方法院）以100 年度交簡字第2352號判處有期徒 刑3 月確定，於民國100 年8 月9 日易科罰金執行完畢；又 因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審交簡字 第394 號判處有期徒刑5 月確定，於103 年11月20日易科罰 金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟於104 年9 月3 日16時許 ，在新北市蘆洲區長安街永康公園內，與蕭宇霖（已殁，所 涉傷害罪嫌，另為不起訴處分）因細故發生爭執，陳建川竟 基於傷害犯意，徒手毆打並推倒蕭宇霖，致使蕭宇霖因跌倒 而受有額頭1公分撕裂傷之傷害。
二、案經蕭宇霖訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之
明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳建川固不否認有於上開時、地與告訴人蕭宇霖發 生衝突，過程中告訴人有跌倒致其額頭受傷之事實，然矢口 否認有何傷害犯行，辯稱：伊沒有打告訴人，他額頭的撕裂 傷可能在他勾著伊的時候，兩個人抱在一起他跌倒，他如何 撞到伊不知道，額頭的傷勢或許跟伊有關，伊是被他欺負。 第一次他要打伊，伊把他推開，不知道怎樣他跌倒，可是他 沒有受傷，第二次他勾伊的脖子，我們互相扭打，不知道怎 樣，他受傷，第二次有看到他受傷，可能有撞到頭云云。辯 護人辯稱：當時被告被告訴人勾住脖子，被告所為乃欲脫困 之反射動作，非以傷害告訴人為目的，無傷害故意云云。惟 查：
（一）告訴人業於105 年11月11日因癌症死亡，有個人基本資料 查詢結果在卷可參（見原審105 年度審易字第3755號卷第 48頁），惟據其於警詢中證稱：當時我在永康公園看人下 棋，被告就拿鐵鎚出來，我跟他說拿鐵鎚是要打誰，你若 打人你的老婆小孩是要叫別人幫你養是嗎，被告一時生氣 就打我，用拳頭打我很多拳，還推我，害我跌倒，摔翻過 矮牆等語（見偵卷第18頁），於偵查中證稱：我當時在看 公園內其他人下棋，看到被告拿一隻大鎚子，有位大姊先 把被告的大鎚子拿下來，叫他不要這樣，拿下來後被告就 往我們這裡靠，我只是跟他講「你如果怎麼樣，你的妻兒 將來會寄人養（台語）」，被告聽到後就用力推我，我的 腳絆到公園矮牆，我跌倒並撞到頭，且流血，被告把我繼 續壓著在地上打，最後被告是被別人拉開的，我整個過程
都沒有動手打人等語在卷（見偵卷第57頁），且事發後告 訴人於同日下午5 時許前往新光吳火獅紀念醫院急診，經 診斷結果受有額頭1 公分撕裂傷之傷害，有該醫院乙種診 斷證明書附卷可佐（見偵卷第26頁）。
（二）被告有於上開時、地與告訴人發生衝突，告訴人於過程中 跌倒、額頭撕裂傷之受傷事實，被告於本院並不爭執，且 經在場證人證述如下：
1.證人葉黃月霞於原審審理中證稱：我於案發時、地在場， 我有從頭到尾看事情經過，告訴人天天都喝酒，當時跟被 告相罵，本來在下棋，告訴人罵被告三字經，還說「你老 婆寄別人養」，告訴人將手從被告頸部往後勾，被告要掙 脫，兩人就拉扯，後來都跌倒了，告訴人跌倒時頭有去撞 到圍欄，圍欄上有些釘子，告訴人就受傷了，我有看到告 訴人受傷情形，頭有受傷流血，但告訴人還沒與被告爭執 前，手就已經受傷了；告訴人罵被告三字經時，被告氣得 臉色發青變白，被告被罵到很生氣，有去摩托車拿出1 支 鐵鎚，公園裡人很多，有一個歐巴桑拉住被告、勸被告後 把鐵鎚拿走；告訴人勒住被告脖子時，被告一直要把告訴 人弄開，但弄不開，後來兩人擠來擠去就跌倒了；告訴人 一直靠近被告時，被告是有推他，但那時兩人還沒跌倒， 是後來一直擠來擠去才跌倒等語（見原審卷第51至55頁） 。
2.證人藍天顧於原審審理中證稱：我於案發時、地在場，我 從早上10點在永康公園待到被告發生爭執後；被告當時沒 有打告訴人，告訴人較高，被告叫他走開他不要，告訴人 用手從被告頸部往後勾，兩人就拉拉扯扯，告訴人用手從 被告頸部勾抱住，被告叫他不要這樣抱，告訴人就不高興 了，兩人抱來抱去，一個有喝酒一個沒喝酒，喝酒的當然 站不穩，自己倒下去；當時是告訴人先跌倒，別人把告訴 人拉起來，被告沒有跌倒；就是公園的圍欄；告訴人跌倒 後，被告沒有用拳頭打他；告訴人與被告發生衝突後，我 看到告訴人眼睛上面受傷流血，我沒看到其他傷勢等語（ 見原審卷第57至61頁）。
3.證人周勝傑於偵查中證稱：104 年9 月3 日下午4 時許在 永康公園內，一開始被告與告訴人有口角，還沒動手，我 們將雙方勸離開，被告離開後我不知道去哪裡，約莫10至 20分鐘被告回來，手上拿了一支大槌子，他拿鎚子時我就 將他推開，後來他槌子就放旁邊了，我不知道誰先動手， 被告沒拿槌子敲告訴人的頭，但被告有動手推告訴人，告 訴人有跌倒，跌倒後告訴人沒有動手還擊，跌倒後告訴人
頭就破了一個洞，送去新光醫院時告訴人還流了很多血， 我在醫院陪他約4 小時，被告與告訴人有推來推去，跌倒 的只有告訴人，告訴人當天有喝酒等語（見偵卷第104 頁 ），嗣於原審審理中證述：我當天到永康公園時被告與告 訴人已經在爭執了，告訴人先罵被告三字經等難聽的話， 兩個人吵起來罵完後，推來推去，然後告訴人跌倒；當天 過程，是他們剛開始罵，然後被告去拿槌子，放在旁邊， 並沒有拿在手上，兩人還是繼續吵架罵來罵去，用手掌互 相推來推去，然後告訴人就跌倒，跌到走廊上，是趴下去 跌倒，他們互推過程中，告訴人底下滑倒，因為他有喝酒 就滑倒趴下去，被告與告訴人是面對面的推，（問：你有 看清楚告訴人是如何跌倒的嗎？）兩個人互推跌倒的，雙 方爭吵後的身體接觸情形，是兩個人推來推去，是告訴人 先推被告，然後被告就推告訴人，都用手掌推，過程中身 體有碰觸到，碰觸況狀我沒什麼印象了，他們是手互相推 對方胸部，就是用手掌推，沒有用抓的，告訴人是直接往 前趴下去，旁邊有圍籬，像樓梯一樣凸起來的東西，告訴 人絆到跌倒往旁邊趴下去，雙方爭執是告訴人受傷後就停 止了，我有看到告訴人受傷，受傷部位在額頭，（問：除 了額頭還有哪裡？）沒有，告訴人額頭的傷是趴下去跌倒 頭去撞到石頭所造成的，我有陪告訴人去新光醫院急診， 醫生看診時我也在旁邊，當天急診醫師看診時除了處理額 頭的傷以外，沒有看其他的傷，（問：告訴人有跟你說除 了額頭的傷以外，有無其他傷是被告造成的？）沒有等語 （見原審卷第87至94頁）。
4.又本案事發後，員警郭子槐、蔡明修、劉雅薇獲報到場處 理，其等到場後所見情形，據證人郭子槐於偵查中證稱： 我到場時現場只剩告訴人，被告已經離開，我看見告訴人 身上有流血，他當下說剛才與人吵架，沒說對方有無拿武 器打他，告訴人身上有酒味等語（見偵卷第97頁）；證人 蔡明修於偵查中證稱：我比郭子槐早到，我到場時被告還 在場，我沒注意到被告車上有何東西，當時告訴人身上有 酒味，在現場大呼小叫，我看到告訴人頭部有外傷，現場 的其他阿公阿嬤有談到他們是拉扯與互毆等語（見偵卷第 97頁）；證人劉雅薇於偵查中證稱：我與郭子槐一起到場 ，只看到告訴人頭部有流血等語（見偵卷第97頁）。（三）按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，如侵害 業已過去，或無從分別何方為不法侵害之「互毆行為」， 均不得主張防衛權，因互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令 一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在
不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯 意存在，自無主張防衛權之餘地。被告於本院審理中坦承 ：告訴人身材比較大隻，說要讓伊死，伊一氣之下去拿鐵 鎚想打告訴人，一位大姐勸架叫伊不要這樣打，伊聽她的 話鐵鎚被收下來，告訴人就跑來要打伊。警察來時伊並沒 有向警察說告訴人打其等語（見本院卷第40頁），復參照 上開證人所述可知，告訴人當時有飲酒，因告訴人罵被告 三字經、如敢動手老婆將會寄別人養等語，兩人先發生口 角衝突，被告曾因氣憤去他處取鐵鎚到場，惟經他人勸阻 後將鐵鎚放在旁邊並未使用，其後兩人發生推擠之身體接 觸，告訴人因而摔倒撞到突起物，致額頭受傷流血。觀諸 證人葉黃月霞證稱：告訴人用手勾住被告頸部，兩人拉扯 、推擠後告訴人跌倒受傷一情，且證人周勝傑於偵查及原 審審理中證稱：被告有動手推告訴人、告訴人有跌倒，告 訴人先罵被告，且告訴人先推被告，被告就推告訴人，兩 人用手掌推來推去、有碰觸到對方胸部等語，則被告與告 訴人先發生口角衝突，被告原基於傷害犯意而欲以鐵槌毆 打告訴人，雖經勸阻後並未使用，然兩人又發生推擠之身 體接觸，致使告訴人跌倒受傷，是被告接續前揭傷害之犯 意出手無訛，並非僅係脫困之正當防衛行為至明，辯護人 所辯並不足採。至證人藍天顧於原審證述係告訴人自己摔 倒云云，顯與證人葉黃月霞、周勝傑證述不符，自不足資 為被告有利之認定。
（四）另告訴人雖指訴遭被告以拳頭毆打、推倒在地，並於其跌 倒後繼續將其壓在地上打，致其受有右手掌骨折、右前臂 挫傷、頭部外傷、右足挫傷合併第三、第五蹠骨骨折、前 額撕裂傷、胸壁挫傷等節，惟就告訴人因本案所受傷害部 分，觀諸證人葉黃月霞、藍天顧、周勝傑及到場員警均僅 證述看到告訴人頭部之傷勢，且周勝傑陪同被告前往急診 就醫係處理額頭之傷勢，參以證人葉黃月霞證稱：告訴人 還沒與被告爭執前手就已經受傷了等語（見原審卷第52頁 ），另證人莊明洲於原審證稱：案發前我最後一次看到告 訴人是在104 年9 月3 日前的禮拜天，約8 月底左右，我 看到告訴人右手有骨折，我問他說手怎麼會這樣，他說跟 房東發生爭執，他的手去捶牆壁，我當時看到他的手沒打 石膏，是用蹦帶包紮，包手腕跟手掌，（問：你如何判斷 告訴人是骨折？）他自己講的，說手去折到，104 年9 月 3 日後的禮拜天我去永康公園也有遇到告訴人，我看到他 頭上有受傷，手剛好換藥回來，正要停摩托車在永康公園 旁邊，我看到他腳沒受傷，走路很正常，告訴人有跟我提
到104 年9 月3 日跟被告發生爭執，說他頭上的傷是被告 造成的等語（見原審卷第83至86頁），則告訴人於104 年 9 月3 日前往新光吳火獅紀念醫院急診並於104 年9 月11 、21日返診，經診斷結果固受有右手掌骨折、右前臂挫傷 、頭部外傷、右足挫傷合併第三、第五蹠骨骨折、前額撕 裂傷、胸壁挫傷等傷害，惟是否均係本案與被告衝突過程 中所受之傷害，實屬有疑。此外，告訴人所指述遭被告以 拳頭毆打、其跌倒後仍繼續遭被告壓在地上打等節，與在 場目擊之證人葉黃月霞、藍天顧、周勝傑前揭所述均有不 符，復無其他證據資料足資佐證，是告訴人之指訴尚有瑕 疵，自無從僅以告訴人此部分指訴遽為不利被告之認定。 依卷內所有證據資料，尚難認足以證明被告有對告訴人施 以其他傷害行為，附此指明。
（五）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告有事 實欄所載科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官 上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，且原判決有上揭 可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以 行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人雙方於互有爭執時 ，本應循和平理性之方式溝通，然被告竟於雙方爭吵之時因 一時氣憤衝動，即推告訴人成傷，致告訴人之頭部受有損傷 ，情緒管理欠佳，併考量告訴人所受身體傷害之程度，及被 告犯罪之動機係因告訴人挑釁在先、犯罪目的、手段、素行 紀錄，智識程度、生活狀況及犯後否認之態度等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準， 以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
本件為刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款案件，依司法院釋字第752 號解釋意旨，得上訴第三審法院。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。