臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1482號
上 訴 人
即 被 告 彭泰一
選任辯護人 呂婉琦律師
李德正律師
上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方
法院105年度易字第965號，中華民國106年5月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第20753號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○於民國105 年8 月23日晚間8 時30分許，在臺北市○ ○區○○○路0 號「松山運動中心」（下稱松山運動中心） 游泳池內，利用素不相識之代號3327甲 105160 號成年女子 （真實姓名年籍詳卷，下稱A 女），與其友人即代號3327甲 105161 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）先後 向其請教游泳技巧，丁○○意圖性騷擾，利用指導游泳之機 會，先乘A 女在游泳過程不及抗拒之際，以手碰觸A 女之左 大腿內側，並以手指隔著A 女泳褲按觸A 女之陰部數秒，對 A 女性騷擾得逞，A 女察覺有異，且感到不舒服，即與丁○ ○保離相當距離；嗣A 女之友人B 女前來，丁○○意圖性騷 擾，向B 女表示可教導其游泳，丁○○即利用指導游泳之機 會，乘在教導B女游泳姿勢過程中，B女不及抗拒之際，以手 碰觸B 女之大腿內側，並以手指隔著B女泳褲按觸B女之陰部 數秒，藉此方式對A女、B女性騷擾得逞。嗣A女及B女均察覺 有異，互相詢問是否遭碰觸，始確認遭受性騷擾，遂報警處 理，而查悉上情。
二、案經A 女及B 女訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其選任辯護人 於本院準備程序中，對於證據調查均稱：證據能力不爭執等 語明確（見本院卷第37頁反面至39頁），且經本院於最後審 理期日逐一提示並告以要旨，被告及其辯護人就證據能力亦 未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於105 年8 月23日晚間8 時30分許，在松 山運動中心游泳池內，指導素不相識之告訴人A 女、B 女游 泳，惟矢口否認有何意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其 身體隱私處之犯行，辯稱：A 女與B 女兩人都在游泳訓練班 上課都會游泳，A 女是游泳的時候划不動、划得慢，伊只是 在旁邊划給她看，伊沒必要教她們基本動作，A 女過來跟伊 搭訕，問為什麼她划不動、划得太慢，伊只是碰她的手，說 她的手應該往後推，因為A 女游泳的方式不正確，伊才會壓 A 女的左手教他如何滑動，伊僅有摸A 女的手伊沒有摸A 女 大腿及下體，後來伊看到B 女在跟A 女聊天，B 女是不會換 氣、會沉下去，B 女一沉下去，伊就扶她，她就來抱伊，伊 覺得這樣不太好，因為旁人很多，伊就在前面說妳的手放過 來，我交替扶妳，伊的左右手就輪流扶她的手，伊後退、她 前進，伊不可能碰到她的下半身，何況如果有性騷擾，當天 泳池泳客這麼多，A 女及B 女不可能還留在深水區做浮潛的 動作，沒有當場對伊提出性騷擾的指控云云。其辯護人為被 告辯稱：性騷擾防治法第25條規定，行為人的主觀上、意圖 上有做範圍限縮，也就是說要規範有意圖調戲或騷擾他人之 意思，並不是所有的肢體碰觸都會違反上開規定，在這樣的 前提下，被告是在游泳池裡面，A 女、B 女的證述都明確說 他們是討教游泳技巧，難免會有肢體接觸，在這樣的肢體接 觸客觀情況下，被告主觀上有沒有性騷擾、有沒有要調戲別
人、有沒有要人別人不愉快的主觀意圖，這都是要討論的重 點，但原審完全沒有論及。即便有肢體接觸的情況下，在游 泳池教導、教學的情況下，並非不可能，但不一定會構成性 騷擾。其次，就目前看到的證據來說，所有的證據就是A 女 、B 女的證述，而A 女、B 女證稱時均明確表示A 女沒有看 到B 女的騷擾狀況、B 女沒有看到A 女的騷擾狀況，她們是 事後談話才發現好像大家都被騷擾了，她們的證詞通通是她 們對於自己認為被騷擾的狀況而為陳述，依實務見解，光聽 告訴人指訴不足以作為唯一的認定證據，而她們彼此之間並 沒有成為彼此被害犯罪事實的證人適格，因為她們都沒有看 到。又救生員本就有注意泳池內的人員身心狀況義務，這是 救生員的相關規定，且他們也明確表示即使在游泳池裡面， 有泳客的泳帽脫落，都會糾正，這表示救生員原本就應該注 意泳池的所有人狀況，如果發生騷擾這麼大的事情，他們不 可能沒有注意到，但這3 位證人，除了他們有提到他們或許 會因為其他勤務的關係，或者因為上廁所，而暫時離開泳池 以外，同一時間都有一至二名救生員執勤，但這段時間他們 都沒有印象，甚至對被告都沒有印象，更不要說在這個時間 點，他們有沒有看到類似騷擾這麼嚴重的事情，如此，依依 現存的卷內證據，僅剩下A 女、B 女的指訴，除了無法證明 被告有性騷擾的主觀意圖以外，客觀事實也不是由她們2 人 所說就可以被證明，以致被告必須接受這樣不名譽的處罰， 因此，請諭知被告無罪云云。經查：
㈠被告有乘A 、B 女不及抗拒觸摸其他身體隱私處之行為： ⒈證人即A女、B女之證述：
⑴證人即A 女於警詢、偵查、原審審理時均證稱：於105 年8 月23日晚間8 時許，在松山運動中心游泳池內，被告本來一 開始在教旁邊一個女生，伊也想學就加入他們對話，被告後 來就教伊游泳，伊頭埋在水裡做漂浮動作時，被告的手本來 在伊左邊腋下，另一隻手摸伊左大腿，教伊蛙泳，之後不知 道哪一隻手就滑到左大腿前側內側碰觸伊，用手指往伊下體 重要部位隔著內褲硬抵觸摸約5 秒，伊覺得不對勁，後來他 又想接近伊後面，伊就躲開，之後B 女就來找伊，伊等兩人 聊天時被告又過來教B 女游泳，伊在旁邊游泳時，看到被告 又想把手滑進B 女下體時，伊立刻抬起頭與被告對視，他就 停止動作，被告當時以手碰觸伊左大腿內側，及用手指隔著 泳褲按觸伊的陰部數秒時，伊當下的感覺是震驚、不知所措 、不舒服，有被侵犯的感覺，伊沒有向四周的泳客或救生員 反應伊遭被告侵犯，是因為被告年紀很大，伊不知道他是有 意或是無意，伊不敢直接跟別人說被告侵犯伊，是游泳完後
，跟B 女在松山運動中心旁邊的操場散步時，忍不住跟B 女 說感覺被性騷擾，被告有摸伊下體，B 女很驚訝說被告也有 摸她，而且是一模一樣的部位，B 女說被告摸了2 、3 次等 語（見偵查卷第16至17頁、第33頁、原審卷第36至37頁）。 ⑵證人即B 女於警詢、偵查及原審審理時證稱：大約在105 年 8 月23日晚間8 時至同日晚間8 時30分之間，伊到游泳池時 ，A 女正在跟被告談話，伊到游泳池時伊就走向A 女及被告 ，向A女打招呼，過程中A女有提到被告在教他游泳，雖然伊 不認識被告，但因為他有跟A 女講話，伊就接受被告指導伊 游泳，伊一開始在泳池自己練習，被告就說可以幫伊看一下 ，他要伊練習他幫伊看動作，伊在練習時他的手摸著伊的左 大腿，之後就滑到伊大腿內側，之後按住伊的私密處停了幾 秒，伊覺得很詭異，怎麼會摸那邊，很不舒服，當下沒有向 其他泳客或救生員求救是因為一開始伊以為被告不是故意的 ，第1次被告摸到伊大腿時，伊以為被告是不小心的，他不 是故意的，第2次被告摸伊陰部時，就覺得被告是故意的， 因為不是很確定，所以也不太敢向其他泳客或救生員求救， 想說算了，伊就自己游走了，伊事後跟A女聊天時，才知道 原來被告也有摸A女等語（見偵查卷第8頁反面、第33頁反面 、原審卷第37頁反面至第38頁）。
⒉依A 女及B 女之證詞，就其等係如何分別遭被告以手碰觸大 腿內側、隔著泳褲按觸陰部數秒之方式為性騷擾，且渠等在 遭被告性騷擾之當下未即時向周遭泳客及泳池邊救生員反應 ，係考量被告年事已高，尚未能確定被告是否係基於性騷擾 之犯意而碰觸渠等大腿內側，及按觸渠等陰部，待事後兩人 談及此事，發現遭被告以前開同一方式碰觸，始確認被告犯 意乙節之證詞前後互核一致。且以A女、B女與被告素未相識 ，而無怨隙，本件案發後，A女、B女僅希望被告能坦認犯行 ，向其等表示道歉之意，未要求任何金錢賠償之情（見原審 卷第39頁），可認A女、B女未有藉詞誣陷被告，進而獲得金 錢賠償之動機與行為，渠等上開證述應可採信。足認被告有 出手碰觸A女及B女之大腿內側及陰部等身體隱私部位無訛。 ㈡被告有性騷擾之意圖：
⒈按猥褻係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（ 最高法院63年台上字第2235號判例參照），是刑法所處罰之 違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，乃指姦淫以外，基於滿足性 慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗 拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起 、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切 行為而言；而性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪
，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2 款所列之 性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為 與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體 隱私處之行為。考其犯罪之目的，強制猥褻、乘機猥褻乃以 其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足， 性騷擾罪則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要； 究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被 害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思 之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關 之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，強制猥褻 、乘機猥褻與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但 前二者非僅短暫之干擾，而需已影響被害人性意思形成與決 定之自由，不以身體接觸為必要，凡足以誘起、滿足、發洩 性慾之行為均屬之，後者則係於被害人不及抗拒之際，出其 不意乘隙為短暫之觸摸，各異其旨。行為人基於滿足性慾之 目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發 洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰 猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀 態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪（最高法院100 年度台 上字第4745號判決意旨可資參照）。
⑴本案事發經過，業據證人A 女、B 女證述如前，而A 女警詢 、偵查及原審審理時證稱：被告對伊性騷擾讓伊覺得難受、 不舒服、噁心及一夜未眠，他所有動作都讓伊不舒服，伊當 下的感覺是震驚、不知所措、不舒服，當下有被侵犯的感覺 等語（見偵查卷第16頁反面、第33頁反面、原審卷第36頁） ；證人B 女警詢、偵查及原審審理時證稱：被告對伊性騷擾 當時有被侵犯、不尊重的感覺，很不舒服等語（見偵查卷第 8 頁反面、第33頁反面）。顯見被告之行為，已使A 女、B 女感到嫌惡或恐懼，足見被告已破壞A 女、B 女所享有關於 性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，應堪 認定。
⑵又查身體之大腿內側及陰部，非他人所得任意碰觸之身體部 位，被告乘A 女在游泳過程不及抗拒之際，以手碰觸A 女之 左大腿內側，並以手指隔著A 女泳褲按觸A 女之陰部數秒； 復乘B 女在游泳過程不及抗拒之際，以手碰觸B 女之大腿內 側，並以手指隔著B 女泳褲按觸B 女之陰部數秒，被告不但 於對A 女為性騷擾之行為後，仍持續對B 為同樣性騷擾之行 為，並引起A 女、B 女嫌惡之感覺，足可認定被告係對A 女 實施性侵害犯罪以外之違反其意願，而屬「性別冒犯」有關 行為，並損及A 女、B 女之人格尊嚴，造成A 女、B 女被冒
犯之情境，被告有性騷擾之意圖，灼然甚明。
⒉綜上，被告顯係乘A 女、B 女不及抗拒之際，以碰觸A 女、 B 女大腿內側及隔著泳褲碰觸陰部之隱私處，堪認被告主觀 上有性騷擾之意圖。
㈢被告及其辯護人辯解不足採之理由：
⒈按告訴人指述如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性， 與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物 之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或 照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確 無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始 全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模 糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原 貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語 言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異 ，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存 取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係 、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒 作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事 物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於 虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387 號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。查A 女就被告 趁教伊游泳，伊頭埋在水裡做漂浮動作時，被告的手本來在 伊左邊腋下，之後手就滑到左大腿前側內側，並用手指往伊 下體重要部位隔著內褲硬抵觸摸約5 秒。此一重要情節，在 警詢、偵查及原審中前後所述互核一致，縱A 女於原審就被 告教伊游泳時B 女是否到游泳池之陳述與B 女有些許出入， 依前開說明，亦不能逕認A 女之指訴有明顯瑕疵。又被告觸 摸A 女身體之行為時間甚短，A 女在不及防範之情況下，被 告犯行業已結束，衡以A 女當時突遭被告侵犯感到震驚、不 悅，但因被告年紀甚大，且未確定被告是否有意為性騷擾之 行為之情形下，未當場向四周泳客或救生員反應遭被告侵犯 ，核與常情無違，尚難憑此認定A 女之指陳係屬虛偽。 ⒉至證人即松山運動中心之救生員乙○○、丙○○、戊○○於 本院審理時到庭做證皆證稱：對當天泳客的情形沒有印象（ 見本院卷第117 至120 頁）等語，其等所為證述無從據為對 被告為有利或不利之認定。
㈣此外，並有臺北市政府警察局松山分局中崙派出所受理各類 案件紀錄表及受理刑事案件報案三聯單、性騷擾事件申訴書
等在卷可稽（見偵查卷第3 至4 頁、第6 至7 頁反面、第13 至14頁）。綜上所述，被告所辯，為事後推諉卸責之詞，不 足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗 示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人 具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬 性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參 照）。被告乘A 女、B 女不及抗拒之際，故意以手碰觸渠等 大腿內側，及隔著泳褲按觸渠等陰部數秒，核其所為，均係 犯性騷擾防治法第25條第1 項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為觸摸其他身體隱私處之行為罪。
㈡被告於單一性騷擾之犯意，先後以手碰觸A 女左大腿內側， 並以手指隔著A 女泳褲按觸A 女之陰部數秒，及以手碰觸B 女大腿內側，並以手指隔著B 女泳褲按觸A 女之陰部數秒之 性騷擾行為，各係在同一空間之緊密時間內接續為之，各次 行為難以強行分割而各別評價不法性，應將被告此數次行為 視為數個舉動之接續施行，分別論以接續犯一罪。 ㈢被告先後所為上開2次性騷擾之犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用性騷擾防治法 第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條 第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並 審酌被告於行為時為年約74歲之成年人，應有相當之智識程 度可理解大腿內側及陰部乃女性個人身體隱私部位，他人不 得任意觸碰，卻仗恃自己年事已高，較不會遭人任意懷疑， 即乘指導女性泳客游泳之際，為2 次性騷擾之犯行，所為確 屬不該，犯後又一再矯飾其詞，未能坦認犯行，迄今未能與 A 女、B 女達成和解，獲取渠等諒解等一切情狀等一切情狀 ，各量處有期徒刑3 月，均諭知易科罰金折算標準，並定其 應執行刑有期徒刑5 月及諭知易科罰金折算標準，其認事用 法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：A 女於警詢時指訴被告用陽具摩擦A 女 臀部，及在偵查中指訴被告意圖用下體觸摸她的下體，A 女 身高約150 公分，被告身高183 公分，旁邊周邊各角落有監 視器錄影，眾多泳客及救生員，怎麼可能沒人舉發；A 女於 原審審理時法官問她泳池人多不多，A 女說：人很少，只有 2 至3 人不多，而B 女卻說人很多，居然兩人說詞差別那麼 大，此時段練習池及泳客眾多，被告與A 女皆背靠著泳池邊
，伊在旁邊頭部埋在水裡，作蛙式的划水及心形的划水示範 ，A 女在被告划水範圍之外，不可能觸及其腰部以下部位， 又B 女在法官問她被告教她時站的位置，她說記不起來，只 說被告隔著泳衣按她的陰部數秒，B 女事先主動要求被告教 自由式轉頭換氣過程，因只托一邊不平衡，B女會沉 下去而 嗆水所以被告在B 女前方，以雙手托住她的雙手，要她身體 保持水平，用游泳訓練班所學雙腳打水，然後被告左手移開 ，她同時右手划水，同時頭轉右邊轉頭換氣，再換被告移開 右手讓她左手划水前進，如此反覆動作，因為被告右手托住 她的左手，她才不會沉下去，她雙手交替划水，被告交替的 配合她划水的動作，自然的左右互相交替前進，被告的左右 手配合她划水的手持續的交替動作，被告後退引導B 女轉頭 換氣前進，以上所述是專注她上半身的動作，不可能對她做 下半身有騷擾的動作。另警局只提出值班經理的傳聞證據， 沒有從現場之救生員及眾多泳客中取得證據，有欠公允云云 ，指摘原判決不當。惟查：㈠據證人A女與B女於警詢、偵查 及原審審理中所述相互勾稽，被告有違反性騷擾防治法之犯 行，及被告所辯不足採信之理由，均已如前述；㈡證人A 女 於原審審理時經法官詢以：「被告教你游泳的附近，有無很 多泳客？」，證人即告訴人A 女回覆以：「沒有，只有三三 兩兩的泳客，我們是在慢速水道，泳客都是游來游去…」等 語（見原審卷第36頁）；而證人B 女於原審審理時法官詢以 之問題是：「當時游泳池的泳客多嗎？」證人B 女回覆以： 「很多」等語（見原審卷第37頁反面），是原審法官詢問告 訴人A女、B女之問題不同，所得之答案不同，並無違常理， 且對於人多寡的感官問題，每個人主觀感受亦有不同，尚難 因此認定A女、B女之證述有矛盾之處。㈢又游泳池救生員固 就有注意泳池內的人員身心狀況義務，然被告係在水面下， 由A女及B女身體側邊及下方對其2 人為性騷擾，衡情一般救 生員自無從顧及。更且，被告為性騷擾的時間甚為短暫，致 A女及B女未能即時向救生員投訴，然其2 人事後說出當時共 同遭遇，即確定被告有性騷擾意圖，而向警局提出提出申訴 ，並對被告提出告訴，有性騷擾事件申訴書在卷可參（見偵 查卷第6、7頁）。並非僅為A女及B女之單人指訴。㈣至A 女 於警詢時指訴被告用陽具摩擦A 女臀部，及在偵查中指訴被 告意圖用下體觸摸她的下體等情，並非起訴範圍，與本案無 涉，故該部分指訴，並非本院證據取捨之一部，一併陳明。 被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事 項，反覆爭執，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 林惠霞
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。