臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1459號
上 訴 人
即 被 告 鄭錞澧
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院106年度
審易字第595號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第14403號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭錞澧犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭錞澧自民國104年7月1日起，經華冠公寓大廈管理維護股 份有限公司（址設新北市○○區○○路0段000號14樓之1， 下稱華冠公司）派駐「靜江悅社區」（址設新北市○○區○ ○○路0段000巷00號）擔任總幹事，為執行該社區管理業務 之人。詎鄭錞澧意圖為自己不法之所有，利用職務之便，接 續自104年11月5日起至105年9月25日止（起訴書誤為105年1 月某日起至同年9月25日止），將其所收取應繳回社區或支 付廠商之如附表所示共新臺幣（下同）63萬9,901元款項， 以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。迨105年9月22日 14時許，該社區某住戶致電靜江悅社區管理委員會（下稱靜 江悅社區管委會）主任委員張宥琳，告知該社區應於每月10 日前支付廠商款項有部分尚未支付，張宥琳與未收取到款項 之廠商確認後，通知華冠公司副總經理廖秀娥於105年9月25 日13時許，在該社區1樓交誼廳，會同鄭錞澧查閱該社區管 理報表及存摺，始發覺鄭錞澧涉嫌侵占情事，旋即報警處理 。
二、案經靜江悅社區管委會主任委員張宥琳告發及華冠公司訴由 新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨
在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告鄭錞澧於本院準備程序、審理時對於該等證據 均未爭執證據能力（見本院卷第33頁正反面、第41頁），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據 資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之 程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備 程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第 33頁正反面、第41至42頁），且無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情 形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力 。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（ 見偵卷第4至5、115至116頁、原審卷第19、23頁、本院卷第 33頁反面、第42頁反面），復經證人即告訴人華冠公司代理 人廖秀娥於警詢、偵查、原審（見偵卷第7頁正反面、第114 至116、208至210頁、原審卷第19頁）、證人張宥琳於警詢 、偵查（見偵卷第6頁正反面、第112至114、116、208至210 頁）證述在卷，並有被告侵占款項明細、相關單據影本（包 括靜江悅社區收據、靜江悅社區裝潢施工承諾書、免用統一 發票收據、應收帳款對帳單、靜江悅社區管委會收支報表、 存摺、靜江悅社區汽機車車道遙控器加購登記表、門禁磁扣 加扣登記表、切結書、靜江悅社區假日無聲裝潢切結書、靜 江悅社區消防機電維保修繕請匯款資料明細、請款單、電子 計算機統一發票、存款存根、匯出匯款條、靜江悅社區管委 會支出憑證黏存單等影本）、華冠公司管理服務人勤務日誌 影本、臺灣土地銀行匯款申請書客戶收執聯翻拍彩色相片、 本票影本、和解書影本、切結書影本、告訴人華冠公司代理 人廖秀娥於原審所提出之免用統一發票收據影本、被告所書 106年4月19日切結書等附卷為憑（見偵卷第13至101、117至 205、212-1至212-3頁、原審卷第27至28頁），是被告之任 意性自白應與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告犯
行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。(二)按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高 法院86年台上字第3295號判例參照）。查被告自104年11月5 日起至105年9月25日止，多次利用執行職務之便，侵占其業 務上所持有靜江悅社區財物之犯行，係於密接時間，在同一 地點（靜江悅社區）實施，侵害同一法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而應論以包括 之一罪。
(三)檢察官雖僅起訴被告侵占如附表編號1至19所示共62萬1,892 元款項之犯行，而未就其侵占如附表編號20所示靜江悅社區 管理費1萬8,009元部分予以起訴，然被告於原審業已坦承其 尚有侵占如附表編號20所示靜江悅社區管理費1萬8,009元之 情（見原審卷第23、25頁），且有告訴人華冠公司代理人廖 秀娥於原審所提免用統一發票收據影本、被告所書106年4月 19日切結書等為證（見原審卷第27至28頁），業如前述，是 如附表編號20所示部分與起訴部分有接續犯之包括一罪關係 ，為起訴效力所及，本之審判不可分，應一併審理。四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第336條第2項 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科 刑，固非無見，惟查：(1)檢察官僅起訴被告侵占如附表編 號1至19所示共62萬1,892元款項之犯行，並未就其侵占如附 表編號20所示1萬8,009元管理費部分加以起訴，原審固已一 併審理，卻未敘明何以得就此未經起訴部分予以一併審理之 理由，理由自有不備；(2)被告雖已與告訴人華冠公司達成 和解，並分期賠償告訴人華冠公司所受損失，但此非屬現行 刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發 還」被害人（理由詳後述），原審以被告與告訴人華冠公司 達成和解，分期賠償告訴人華冠公司所受損失，認該犯罪所 得已合法發還告訴人華冠公司而不予沒收云云，亦有未洽； (3)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事 審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑
判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契 合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準 （最高法院95年台上字第1779號判決意旨參照）；再法院對 於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則 之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值 要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之 審酌。查被告自警詢、偵查、原審及本院均坦認有為本案業 務侵占犯行，且被告於偵查中即與告訴人華冠公司達成和解 ，有前開本票、和解書及切結書等在卷可按（見偵卷第212- 1至212-3頁、原審卷第28頁），告訴人華冠公司代表人張晉 嘉於本院亦陳稱：因為被告有心要和解，想說給被告1個機 會，目前還剩下36萬元尚未償還，被告與我們公司約定每個 月還款2萬5,000元，還款到今天為止都正常，每個月15日還 款，目前還在我們公司上班，我把薪水給他，他再從裡面拿 錢還款，願意原諒被告等語（見本院卷第43頁），堪認被告 確有悔悟之心，且業已得到告訴人華冠公司之諒解，原審就 被告業已得到告訴人華冠公司原諒之事項未及審酌，顯與本 院審酌科刑之情狀有所不同。是被告以其已改過自新，認真 工作將錢還給公司，請求給予1次機會等語為由提起上訴， 為有理由，且原判決亦有前述可議之處，即屬無可維持，應 由本院予以撤銷改判。
(二)量刑
爰審酌被告不思依循正當途徑賺取財物，因簽地下博奕賭博 及貸款，竟利用職務之便，侵占其業務上應繳回或支付予廠 商之款項，所侵占款項達63萬9,901元，造成靜江悅社區受 有財產上非輕之損害，惟念其犯後坦承犯行，復於偵查中即 與告訴人華冠公司達成和解，並承諾自105年11月起每月自 薪資扣款2萬5,000元償還告訴人華冠公司，有前開本票、和 解書及切結書等在卷可證，足見被告犯後業已知所悔悟，參 諸告訴人華冠公司代表人張晉嘉於本院亦已陳明目前被告均 按時還款中，迄本案辯論終結時，尚有36萬元未償還，願意 原諒被告等情，均如前述，兼衡被告高中畢業之智識程度、 未婚等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
(三)不予沒收之說明
1.按刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日 修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10 條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法 第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律
有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與 其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明 白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。 至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持 「特別法優於普通法」之原則。
2.被告侵占靜江悅社區款項之犯罪所得63萬9,901元，徵諸告 訴人華冠公司代理人廖秀娥於偵查中稱：華冠公司有將被告 侵占的錢還給靜江悅社區等語（見偵卷第209頁），足見被 告所侵占款項，業由告訴人華冠公司代為償還靜江悅社區， 靜江悅社區所受損害已獲得填補。參諸被告於偵查中已與告 訴人華冠公司達成和解，有前述本票、和解書及切結書等附 卷可考（見偵卷第212-1至212-3頁、原審卷第28頁）；告訴 人華冠公司代理人廖秀娥於原審稱：有與被告和解，時間從 105年11月間開始，每月扣被告薪水2萬5,000元等語（見原 審卷第19頁）；告訴人華冠公司代表人張晉嘉於本院亦陳稱 ：因為被告有心要和解，想說給被告1個機會，目前還剩下3 6萬元尚未償還，被告與我們公司約定每個月還款2萬5,000 元，還款到今天為止都正常，每個月15日還款，目前還在我 們公司上班，我把薪水給他，他再從裡面拿錢還款，願意原 諒被告等語（見本院卷第43頁），此雖非現行刑法第38條之 1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者 ，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑 法第38條之1第5項之立法理由），查被告目前既仍在告訴人 華冠公司處任職，復依約按期償還告訴人華冠公司款項，告 訴人華冠公司之求償權應可獲得適度保障，若再宣告沒收， 將有過苛之虞，且此亦無法律上之重要性，爰依刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
附表
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│編│侵占項目 │侵占金額（新│告訴人華冠公│備註 │
│號│ │臺幣） │司出具之證明│ │
│ │ │ │單據頁數 │ │
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│ 1│帶看費及影印費│3萬8,331元 │偵卷第151至2│來源為上開社區│
│ │ │ │04頁 │管理服務人勤務│
│ │ │ │ │日誌 │
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│ 2│應給付翔合園藝│1萬3,500元 │偵卷第119、1│ │
│ │社款項（應給付│ │20頁 │ │
│ │時間為105年2月│ │ │ │
│ │間） │ │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│ 3│應給付永大機電│4萬5,000元 │偵卷第121、1│ │
│ │工業股份有限公│ │22頁 │ │
│ │司款項(應給付 │ │ │ │
│ │時間為105年7月│ │ │ │
│ │間) │ │ │ │
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│ 4│應給付處理廚餘│1,500元 │偵卷第123頁 │ │
│ │者款項(應給付 │ │ │ │
│ │時間為105年7月│ │ │ │
│ │間) │ │ │ │
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│ 5│區大交通費 │8萬5,000元 │偵卷第124頁 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│ 6│應給付育鼎消防│3萬7,000元 │偵卷第125頁 │ │
│ │工程行款項（應│ │ │ │
│ │給付時間為105 │ │ │ │
│ │年9月間） │ │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│ 7│應給付雷力斯健│4萬7,250元 │偵卷第126、1│ │
│ │康事業有限公司│ │27頁 │ │
│ │款項（應給付時│ │ │ │
│ │間為105年4月間│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
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│ 8│區大郵資費 │2,398元 │偵卷第13頁 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│ 9│磁扣 │3,200元 │偵卷第128、1│ │
│ │ │ │29頁 │ │
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│10│應給付真禾機電│1萬8,900元 │偵卷第130、1│ │
│ │股份有限公司款│ │31頁 │ │
│ │項（應給付時間│ │ │ │
│ │為105年6月間）│ │ │ │
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│11│遙控器 │2萬500元 │偵卷第132至1│ │
│ │ │ │34頁 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│12│零用金 │3,258元 │偵卷第13頁 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│13│應給付鋐隆清潔│3,885元 │偵卷第135、1│ │
│ │用品有限公司款│ │36頁 │ │
│ │項（應給付時間│ │ │ │
│ │為105年7月間）│ │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│14│應給付台灣通款│1萬8,000元 │偵卷第137頁 │ │
│ │項（應給付時間│ │ │ │
│ │為105年7月間）│ │ │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│15│裝潢戶保證金 │16萬9,000元 │偵卷第138至1│ │
│ │ │ │42頁 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│16│已收裝潢清潔費│2萬1,300元 │偵卷第143至1│原告訴人華冠公│
│ │ │ │47頁 │司提供侵占款項│
│ │ │ │ │明細為新臺幣（│
│ │ │ │ │下同）2萬4,800│
│ │ │ │ │元，經核算單據│
│ │ │ │ │後更正為2萬4,5│
│ │ │ │ │00元，扣除退回│
│ │ │ │ │3,200元，侵占 │
│ │ │ │ │金額應為2萬1,3│
│ │ │ │ │00元。 │
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│17│應給付勝銓公司│3萬3,600元 │偵卷第148至1│ │
│ │款項（應給付時│ │50頁 │ │
│ │間為104年11月 │ │ │ │
│ │、105年1月及2 │ │ │ │
│ │月） │ │ │ │
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│18│手續費 │1萬5,270元 │偵卷第13頁 │ │
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│19│社區費用 │4萬5,000元 │偵卷第205頁 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤
│20│預收管理費 │1萬8,009元 │原審卷第27至│來源為告訴人華│
│ │ │ │28頁 │冠公司代理人廖│
│ │ │ │ │秀娥庭呈 │
├─┴───────┴──────┴──────┴───────┤
│金額合計：63萬9,901元 │
└───────────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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