臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第145號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 賴幼蕎
智禮鵬
王雅棣
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院105年度
易字第187號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8009號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴幼蕎共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
智禮鵬、王雅棣均犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣余沛駿（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官緩起訴處分） 係臺北市○○區○○街000號1樓「大世紀遊樂園」之負責人 ，明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊 戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且不得在公 眾得出入之場所賭博財物，自民國103年4、5月間起在上址 公眾得出入之「大世紀遊樂園」擺設賭博性遊戲機檯７PK17 台、水果盤12台、滿貫大亨2台、超八水果盤5台營業。賴幼 蕎知悉「大世紀遊樂園」未領有電子遊戲場業營業級別證， 擺設之遊戲機檯是與上門把玩之客人對賭財物，猶自民國 103年11月間起至104年2月上旬農曆過年前止，以每月薪資 新臺幣（下同）2萬元受僱於余沛駿，在「大世紀遊樂園」 替上門把玩機檯之客人服務，幫客人開分及倒茶水，與余沛 駿共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財 物之反覆、單一的犯意聯絡，以店內所擺設之利用電子操縱 產生或顯示聲光影像、圖案、動作，而具有射悻性之賭博性 電子遊戲機，供上門之客人與之把玩對賭，其玩法係由賭客 拿現金給服務人員就所要把玩之機檯開分後，再按鍵押注， 如押注押中得分，結束後螢幕所留積分可依比例向與其等基 於犯意聯絡及行為分擔之現場負責人林春吟（103年4、5月 間開幕起受僱於余沛駿）或余沛駿兌換現金，如未押中則分 數扣減，積分換算之賭資歸店家所有，以此不確定或然率決 定財物輸贏之方式，共同非法從事電子遊戲場業之經營並賭 博財物。
二、智禮鵬、王雅棣分別於104年3月27日上午10時許、同日下午 2時許進入上址「大世紀遊樂園」把玩賭博性遊戲機檯７PK ；同日下午6時許臺北市政府警察局萬華分局持原審法院核 發之搜索票至「大世紀遊樂場」搜索，雖林春吟立即以遙控 器將現場賭博性遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨 2台、超八水果盤5台之畫面切換成猜蛇遊戲之益智性遊戲機 檯畫面，仍為警發覺查獲，遂將現場把玩賭博性遊戲機檯之 客人智禮鵬、王雅棣、謝一中、柯羽倩、陳莉芳、張曉雯、 林峰舜、方博民、曾啟東、周宜諮、陸子龍、李光聖（謝一 中以後之各賭客涉犯賭博罪嫌，均經臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官職權不起訴處分）、受僱於余沛駿在該店擔任現場 負責人林春吟、服務人員游志駿、陳思潔（三人均經檢察官 緩起訴處分）、陪同戴宜嫻前去「大世紀遊樂場」應徵工作 之賴幼蕎及戴宜嫻（因犯罪嫌疑不足經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官不起訴處分）帶回臺北市政府警察局萬華分局調 查，現場並扣得賭博性遊戲機檯36台、現場查獲之賭資10萬 4263元、余沛駿所有供經營擺設賭博性遊戲機台營業所使用 之監視器18台、電視監視器螢幕2台、電視監視器主機1台、 電視監視器錄影主機1台、電腦監視器螢幕3台、電腦監視器 主機3台、攝錄影機1台、水果盤、切換遊戲機檯畫面之遙控 器2個、大門遙控器1個、開分鑰匙3把、機檯鑰匙11把、接 收器1個、牌型紀錄本1本、電動機檯玩法說明2張、賭客清 冊1本、賭客筆記本1本、賭客消費紀錄1本、賭場記事1本、 賭客賭博資料1批、百家姓名冊2本、帳冊3本、員工日誌1本 等物（詳如附表所示）。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定甚明。查本件檢察官、被告賴幼蕎、智禮鵬、王 雅棣於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年2月15日
本院準備程序筆錄，本院卷第27頁正面至第32面反面，106 年8月15日本院審判筆錄，本院卷第103頁反面至第108頁反 面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已 同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞 證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本 院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之 情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣對證據能力亦均 表示沒有意見（106年2月15日本院準備程序筆錄，本院卷第 32頁反面至第41面正面，106年8月15日本院審判筆錄，本院 卷第109頁正面至第119頁正面），均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告賴幼蕎否認有上述違反電子遊戲場業管理條例、賭 博等犯行，辯稱其受僱當時「大世紀遊樂園」是擺設小叮噹 遊戲機檯營業，非賭博性電動機具，104年3月27日下午3時 許警察前往「大世紀遊樂園」店內搜索時其不在場，是在2 樓辦公室，不清楚發生什麼事情等語（106年8月15日本院審 判筆錄，本院卷第119頁反面、第120頁正面，106年2月15日 本院準備程序筆錄，本院卷第25頁反面、第26頁正反面）， 而被告智禮鵬、王雅棣亦均否認有賭博犯行，被告智禮鵬辯 稱其沒有兌換財物，且現場非公開場合或公眾得出入之場所 ，警察才會破門而入，否則在場有多人把玩機檯，承認賭博 者均以社維法裁罰，其等否認賭博竟以賭博罪起訴等語（ 106年8月15日本院審判筆錄，本院卷第121頁正面，106年2 月15日本院準備程序筆錄，本院卷等26頁正面），被告王雅 棣則辯稱其玩的７PK機檯是純娛樂，沒有兌換財物，最近其 上網玩的遊戲有７PK、德州撲克，都是自己花錢買點數，純 消遣娛樂，徜若如檢察官所稱是賭博，為什麼網路警察不取 締等語（106年8月15日本院審判筆錄，本院卷第121頁正面 ，106年2月15日本院準備程序筆錄，本院卷等26頁反面）。 ㈡經查，
⑴證人余沛駿係臺北市○○區○○街000號1樓「大世紀遊樂 園」之負責人，自103年4、5月間起在「大世紀遊樂園」 擺設賭博性遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨2 台、超八水果盤5台營業，並先後①於103年4、5月間起以
月薪3萬5000元僱用證人林春吟在「大世紀遊樂園」擔任 現場負責人，負責幫客人開分、倒茶水及兌換現金，②於 103年11月間至104年2月農曆年前止，以月薪2萬元僱用被 告賴幼蕎在「大世紀遊樂園」擔任服務人員，幫客人開分 及倒茶水，③於103年12月起，以月薪2萬8000元僱用證人 游志駿在「大世紀遊樂園」擔任服務人員，幫客人開分及 倒茶水，④104年1月間起以月薪2萬5000元僱用證人陳思 潔在「大世紀遊樂園」擔任服務人員，幫客人開分及倒茶 水；104年3月27日下午3時許臺北市政府警察局萬華分局 員警持原審法院核發之搜索票前往上址「大世紀遊樂園」 搜索，客人即被告智禮鵬、王雅棣、證人李文（原名為李 光聖）、陸子龍、曾啟東、林峰舜、方博民、周宜諮坐在 ７PK機檯前把玩，證人謝一中、柯羽倩、陳莉芳、張曉雯 坐在水果盤機檯前把玩，現場責責人即證人林春吟將機檯 畫面切換成猜蛇益智遊戲機檯畫面等情，已據被告智禮鵬 、王雅棣、證人余沛駿、林春吟、陳思潔、游志駿、李文 、陸子龍、謝一中、曾啟東、林峰舜、方博民、柯羽倩、 陳莉芳、張曉雯、周宜諮陳明在卷（104年3月27日警詢筆 錄，104年度偵字第8009號卷㈠第97頁反面至第98頁正面 ，智禮鵬；104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第195 頁反面、第196頁正面，王雅棣；104年4月6日警詢筆錄， 同前偵查卷㈡第39頁反面、第40頁正面，104年5月19日偵 查筆錄，同前偵查卷㈡第78頁反面，104年11月17日偵查 筆錄，同前偵查卷㈡第123頁正面至第124頁反面，余沛駿 ；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第27頁至第29頁 ，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第32頁反面、第 33頁正面，104年3月28日偵查筆錄，同前偵㈠第223頁正 反面，林春吟；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第 38頁至第40頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第 42頁反面至第44頁正面，104年3月28日偵查筆錄，同前偵 查卷㈠第226頁反面，陳思潔；104年3月27日警詢筆錄， 同前偵查卷㈠第49頁至第52頁，104年3月28日偵查筆錄， 同前偵㈠第226頁反面，游志駿；104年3月27日警詢筆錄 ，同前偵查卷㈠第77頁反面至第78頁正面，李文；104年3 月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第88頁，陸子龍；104年3 月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第109頁反面、第110頁反 面，謝一中；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第 123頁反面至第124頁反面，曾啟東；104年3月27日警詢筆 錄，同前偵查卷㈠第131頁反面、第133頁反面至第135頁 正面，林峰舜；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第
143頁反面至第145頁正面，方博民；104年3月27日警詢筆 錄，同前偵查卷㈠第153頁反面、154頁正面，柯羽倩； 104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第164頁反面，陳 莉芳；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第174頁反 面，張曉雯；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第 184頁反面、第185頁正面，周宜諮），並有原審法院搜索 票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、華江派出所臨檢紀錄表、臺北市 政府警察局督察室臨檢人員名冊紀錄表、臺北市商業處 102年4月30日北市商一字0000000000號函、商業登記抄本 、查獲現場及機臺照片可稽（同前偵查卷㈠第9頁正面至 第25頁正面、第203頁正面至217頁反面）。 ⑵「大世紀遊樂園」登記之營業處所為臺北市○○區○○街 000號1樓，登記之營業項目為資訊軟體服務業、文教、樂 器、育樂用品零售業、機械器具零售業、資訊軟體零售業 、遊樂園業、電器零售業、電子資訊供應服務業、租賃業 、電腦及事務性機器設備零售業，未向臺北市政府申請核 發電子遊戲場業營業級別證，非臺北市登記有案之電子遊 戲場業，此有臺北市商業處102年4月30日北市商一字0000 000000號函及檢附之商業登記抄本（同前偵查卷㈠第203 頁、第204頁）、臺北市政府106年2月24日府授產業商字 00000000000號函（本院卷第50頁）可稽；而「大世紀遊 樂園」被查獲擺設之電子遊戲機檯７PK17台、水果盤12台 、滿貫大亨2台、超八水果盤5台，客人拿現金給服務人員 就所要把玩之機檯開分後，再按鍵押注，如押注押中得分 ，可按積分依比例：①７PK17台以1比1，②水果盤12台以 1比10，③滿貫大亨2台以1比1，④超八水果盤5台以1比2 ，向現場負責人林春吟或負責人余沛駿兌換現金，如未押 中則分數扣減，積分換算之賭資歸店家所有，以不確定或 然率決定押注現金之輸贏一節，已據證人余沛駿、林春吟 、游志駿、李文、陸子龍、方博民陳明在卷（104年4月6 日警詢筆錄，同前偵查卷㈡第39頁反面，104年11月17日 偵查筆錄，同前偵查卷㈡第123頁正面至第124頁反面，余 沛駿；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第27頁、第 28頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第33頁正面 ，104年3月28日偵查筆錄，同前偵㈠第223頁反面，林春 吟；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第50頁至第52 頁，游志駿；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第77 頁反面至第78頁反面，李文；104年3月27日警詢筆錄，同 前偵查卷㈠第88頁，陸子龍；；104年3月27日警詢筆錄，
同前偵查卷㈠第143頁反面至第144頁反面，方博民）。 ㈢被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣均以上詞置辯，否認有前揭犯 行。惟查，
⑴被告賴幼蕎於103年11月間至104年2月農曆年前止，以月 薪2萬元受僱於證人余沛駿在「大世紀遊樂園」擔任服務 人員，幫客人開分及倒茶水之事實，已據證人余沛駿證述 甚詳（104年11月17日偵查筆錄，同前偵查卷㈡第123頁反 面至第124頁反面），而證人游志駿亦證稱其於103年12月 初到「大世紀遊樂園」上班，幫客人開分、倒茶水，被告 賴幼蕎亦是該店員工，其與被告賴幼蕎一起上班，有看見 被告賴幼蕎幫客人開分等語（104年3月27日警詢筆錄，同 前偵查卷㈠第50頁正面），由於證人游志駿在「大世紀遊 樂園」擔任開分員之時間為103年12月初至104年3月27日 為警查獲止，被告賴幼蕎在「大世紀遊樂園」工作之時間 為103年11月間起至104年2月農曆年前止，時間有重疊， 證人游志駿前揭證詞堪可採信，且與證人余沛駿之上述證 詞相符，足證被告賴幼蕎於證人余沛駿在「大世紀遊樂園 」擺設賭博性電子遊戲機檯營業期間曾受僱在上址工作， 幫客人開分、倒茶水。而且，被告賴幼蕎在「大世紀遊樂 園」遊樂場工作期間約3個月，已有一段時間，客人進入 該店把玩機檯需檢視身分，有門禁管制，客人把玩機檯結 束後是至櫃檯與現場負責人即證人林春吟及經營者即證人 余沛駿換現金各節，此亦據證人余沛駿、林春吟、李文、 陸子龍、方博民證述甚詳（104年11月17日偵查筆錄，同 前偵查卷㈡第123頁反面，余沛駿；104年3月27日警詢筆 錄，同前偵查卷㈠第28頁，104年3月28日警詢筆錄，同前 偵查卷㈠第33頁正面，104年3月28日偵查筆錄，同前偵㈠ 第224頁正面，林春吟；；104年3月27日警詢筆錄，同前 偵查卷㈠第77頁反面，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查 卷㈠第83頁正面，李文；104年3月27日警詢筆錄，同前偵 查卷㈠第88頁，104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第 91頁正面，陸子龍；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷 ㈠第144頁正面，方博民）；證人李文並證稱店內各機檯 上均放有夾鍊袋，內裝有10元銅板3枚，店家並告知客人 ，如有警方前來臨檢或查緝，就說是用來玩猜蛇遊戲及選 禮品，藉以規避警方查緝（同前偵查卷㈠78頁反面），審 酌查緝現場被查獲有切換遊戲機檯畫面之遙控器，且現場 負責人林春吟看見警方進來查緝時使用查扣之遙控器切換 遊戲機檯畫面為猜蛇益智遊戲等情節，此經被告智禮鵬、 證人林春吟、游志駿、陳思潔、李文、陸子龍、謝一中、
曾啟東陳明在卷（104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠ 第99頁反面，智禮鵬；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查 卷㈠第28頁、第29頁，林春吟；104年3月27日警詢筆錄， 同前偵查卷㈠第39頁、第40頁，104年3月28日警詢筆錄， 同前偵查卷㈠第44頁正面，陳思潔；；104年3月27日警詢 筆錄，同前偵查卷㈠第78頁反面、第79頁正面，李文； 104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第88頁，陸子龍； 104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第110頁反面，謝 一中；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第123頁反 面至第125頁正面，曾啟東），並有搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄可稽（同前偵查卷㈠第11頁、第12頁、第21頁） ，與切換遊戲機檯畫面之遙控器2個扣案可證，足徵證人 李文此部分證詞真實可採，由於被告賴幼蕎待在該店內幫 客人開分、倒茶水，自會目賭上情，對於「大世紀遊樂園 」擺設之電子遊戲機是與客戶對賭財物知情，且證人余沛 駿亦表示被告賴幼蕎知道「大世紀遊樂園」擺設之機檯是 賭博性電子遊戲機檯，客人與機檯對奕所贏之分數可兌換 現金，有賭博情事（同前偵查卷㈡第124頁正面）。 ⑵被告智禮鵬、王雅棣於萬華分局員警前去「大世紀遊樂園 」搜索時，二人是在把玩７PK機檯，此據被告智禮鵬、王 雅棣供承在卷（104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈡第 98頁正面，智禮鵬；104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷 ㈡第196頁正面，王雅棣），審酌進入證人余沛駿經營之 「大世紀遊樂園」把玩電子遊戲機檯，有門禁管制，會檢 視身分一節，已如前述，衡情若無賭博情事，鮮須檢視上 門顧客之身分，被告智禮鵬56年9月20日出生、專科畢業 ，從事資訊業，而被告王雅棣46年12月11日、大學畢業， 已退休，此已據其二人陳明在卷（同前偵查卷㈠第97頁、 第195頁），均有相當社會閱歷，對此自會有認知；參以 證人李文證稱店內各機檯上均放有夾鍊袋，內裝有10元銅 板3枚，店家並告知客人，如有警方前來臨檢或查緝，就 說是用來玩猜蛇遊戲及選禮品，藉以規避警方查緝（同前 偵查卷㈠78頁反面），衡情經營「大世紀遊樂園」之證人 余沛駿為有效規避警方查緝，理應會對經檢視身分准許進 入之所有顧客叮嚀上開話術以躲避警方查緝，鮮少會獨漏 被告智禮鵬、王雅棣二人，未叮嚀上開話術；更由萬華分 局員警於104年3月27日下午3時許進入「大世紀遊樂園」 搜索時，現場負責人林春吟立即以搖控器將現場機檯之畫 面切換為猜蛇益智性遊戲機檯畫面，已如前述，被告智禮 鵬亦供稱其知道警方前來臨檢時遊戲機檯會切換畫面等語
（同前偵查卷㈠第99頁反面）；而且，被告智禮鵬、王雅 棣二人於104年3月28日檢察官偵訊時坦承犯罪，此有104 年3月28日偵查筆錄可稽（同前偵查卷㈠第229頁正反面） ，由上足證被告智禮鵬、王雅棣知悉其等所把玩之機檯為 具有射倖性且可兌換現金之賭博性遊戲機檯。
㈣至於，
⑴被告王雅棣辯稱其於104年3月28日檢察官偵訊時，沒有認 罪，也沒有在筆錄記載「認罪」後方欄位簽名，該次偵訊 筆錄也未見其在受訊問人處簽名，並要求筆跡鑑定等語（ 106年4月19日本院準備程序筆錄，本院卷第72頁反面、第 73頁正面），查，被告王雅棣於於104年3月28日檢察官偵 訊完畢後，有在受訊問人欄簽名，此經本院調取偵查卷原 卷檢視確認無誤（同前偵查卷㈠原卷第229頁反面），本 案偵查卷係影卷，顯然起訴時漏印該頁；又經本院將臺灣 臺北地方法院檢察署104年度偵字第8009號卷㈠、原審㈠ 、㈡及本院卷原卷檢送法務部調查局鑑定前揭偵查卷104 年3月28日調查筆錄、臺北市政府警察局萬華分局執行逮 捕、拘禁告知親友通知書、104年3月28日偵查筆錄、原審 送達證書、106年2月15日、106年4月19日本院準備程序筆 錄上有關「王雅棣」之簽名進行筆跡鑑定，鑑定結果上開 卷宗內之「王雅棣」簽名均出於同一人手筆，此有法務部 調查局106年7月24日調科貳字00000000000號問題文書鑑 識實驗室鑑定書可稽（本院卷第83頁正面至第84頁正面） ，被告王雅棣亦承認104年3月28日偵查筆錄受訊問人欄之 「王雅棣」簽名是其親自簽署（106年4月19日本院準備程 序筆錄，本院卷第73頁正面），且經勘驗104年3月28日檢 察官偵訊過程，未見檢察官有何強暴、脅迫或其他不正取 供之情形，雖宥於攝影器材拍攝之位置未直接拍攝到被告 王雅棣簽名之鏡頭，然過程中法警依檢察官指示交給在庭 之所有犯罪嫌疑人簽名時係請在場人在筆錄二個不同位置 簽名，此有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第65頁正面至第72 頁正面、第73頁正面），被告王雅棣確實於104年3月28日 檢察官偵訊承認犯罪並且簽名確認無誤。
⑵刑法第266條第1項前段賭博罪係以在公共場所或公眾得出 入之場所賭博財物為構成要件，而本案客人進入「大世紀 遊樂園」把玩機檯會先檢視身分，有門禁管制之情形，已 詳如前所述，被告智禮鵬據此主張「大世紀遊樂園」因有 門禁管制，非屬公共場所或公眾得出入之場所，縱把玩機 檯賭博財物，亦不該當刑法第266條第1項前段之賭博罪。 惟「大世紀遊樂園」固然對於進入把玩機檯之客人會檢視
身分，有門禁管制，然目的是為確認前來把玩機檯之客人 非檢警人員所喬裝客人，除此之外並未限制前來把玩機檯 之人之身分，或限於某特定人始得進入「大世紀遊樂園」 把玩機檯，此由萬華分局員警於104年3月27日下午3時許 前往「大世紀遊樂園」搜索，現場把玩機檯之客人李文、 陸子龍、謝一中、林峰聖、方博民、曾啟東、柯羽倩、陳 莉芳、張曉雯、周宜諮及被告智禮鵬、王雅棣幾乎互相不 認識，其等或係收到簡訊廣告，或經朋友介紹，或路過自 行進入該店把玩機檯，此已據其等陳明在卷（同前偵查卷 ㈠第77頁反面、第78頁正面、第91頁正面、第97頁反面、 第98頁反面、第109頁反面、第110頁正面、第123頁反面 、第124頁反面、第133頁反面、第134頁反面、第144頁反 面、第145頁、第153頁反面、第155頁正面、第164頁反面 、第165頁正面、第174頁反面至第175頁反面、第184頁反 面、第185頁正面、第195頁反面、196頁反面、第228頁反 面），足證「大世紀遊樂園」為不特人得出入之場所，被 告智禮鵬、王雅棣在「大世紀遊樂園」把玩機檯賭博財物 ，自該當刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件。智禮 鵬前揭主張顯然有誤，並不足採信。
⑶證人余沛駿於原審審理時作證稱「大世紀遊樂園」原係擺 設娃娃機營業，係103年5、6月間以後改擺設賭博性電子 遊戲機營業，被告賴幼蕎因「大世紀遊樂園」將改經營賭 博性電子遊戲機，因她的配偶不同意她繼續受僱工作就離 職，她離職時「大世紀遊樂園」還沒有擺設賭博性電子遊 戲機，她原先的工作只有幫客人換代幣、倒茶水，沒有開 分，是機檯發生故障才需要手動的方式讓機檯運轉等語（ 105年7月12日原審審判筆錄，原審卷㈠第74頁反面、第75 頁正面，105年11月11日原審審判筆錄，原審卷㈡第30頁 正反面），迥異於警詢、偵查供述內容，對此證人余沛駿 無法說明，僅稱：「我不曉得為何去講到賴幼蕎」（原審 卷第75頁正面），且被告賴幼蕎於105年12月7日原審審理 時稱其在「大世紀遊樂園」的工作就是清潔、倒茶水等幫 客人服務的工作，客人的機檯壞掉，其就幫忙開分，把客 人原先被吃掉的分數叫回來（原審卷㈡第55頁反面），亦 與證人余沛駿所稱機台發生故障時以手動的方式讓機檯運 轉相異；再參以證人余沛駿於104年11月17日偵查時證稱 ：「…賴幼蕎上次來開庭後，有打電話向我抱怨，她已經 離職了，還有她的事。賴幼蕎的老公也打電話給我，認為 賴幼蕎已經離職，為何還有事。我想幫賴幼蕎求情，賴幼 蕎是比較單純的人…她只有在我那邊做一段時間，在查獲
當時就已經沒有在那邊做…」（同前偵查卷㈡第124頁反 面），及於105年7月12日原審審理時證稱：「之前在偵查 中我所陳述時比較沒壓力，我想到什麼就講什麼，但今天 我陳述很有壓力…」等語（原審卷㈠第78頁正面），依證 人余沛駿於本案發生後接到被告賴幼蕎及其配偶之抱怨電 話，及基於其二人以往情誼，於原審作證時因被告賴幼蕎 亦在場，致作證時心裡有壓力，所為陳述之可信性顯然偏 低，尚難採信。
⑷證人林春吟於105年8月15日原審審理時證稱「大世紀遊樂 園」將改經營賭博性電子遊戲機，因被告賴幼蕎的配偶不 同意她繼續受僱工作就離職等語（原審卷㈠第112頁反面 ），惟證人林春吟於104年3月28日警詢時供稱：「…賴幼 蕎偶爾會至本店幫忙開分…她的薪水是算天的，都是向老 闆余沛駿領取…」（同前偵查卷㈠第32頁反面），經原審 勘驗證人林春吟104年3月28日警詢筆錄過程之錄音光碟， 證人林春吟與警員如下對話：
林春吟：…那個賴幼蕎我有看過她幾次，她是我們店長就 是我們老闆的朋友，然後有時候會來幫忙。
警 察：會來幫忙，幫忙做什麼工作？
林春吟：就幫忙開分啊。
警 察：開分喔？
林春吟：嗯。
警 察：那另外那個戴宜嫻呢？
林春吟：戴宜嫻她不是我們員工，可是我聽說她跟我們老 闆之前就認識了，她有時候就是會來找我們老闆 聊天。
警 察：會不會幫忙開分？
林春吟：不會。
警 察：她不會，只有賴幼蕎？
林春吟：對。此有105年12月7日原審審理時勘驗筆錄可稽 （原審卷㈡第49頁），與警詢筆錄記載相符，可知證人林 春吟證述被告賴幼蕎曾有到「大世紀遊樂園」工作替客人 開分，經檢察官以上開警詢筆錄對證人林春吟提出質疑時 ，證人林春吟證稱：「之前沒有改成賭博性電玩時有，但 後來就沒有了」（原審卷㈠第112頁反面）；然據被告賴 幼蕎、證人余沛駿供述，「大世紀遊樂園」擺設賭博性電 子遊戲機檯營業之前，是擺設娃娃機營業，客人投幣啟動 娃娃機檯，不是以開分方式啟動（原審卷㈡第30頁正反面 、第55頁反面），顯然證人林春吟此部分證詞與事實不符 ，並不足採信。
⑸證人游志駿於105年7月12日原審審理時證稱只有在104年3 月27日下午3時許萬華分局員警前往「大世紀遊樂園」搜 索當天其才第一次在2樓辦公室見到被告賴幼蕎，警詢時 其因警察口氣很兇，且一直追問被告賴幼蕎有無與其一起 在「大世紀遊樂園」工作，其一時緊張才指稱被告賴幼蕎 有在「大世紀遊樂園」工作幫客戶開分等語（原審卷㈠第 81頁正面）；惟萬華分局於前揭時間至「大世紀遊樂園」 搜索時，在該址2樓辦公室查扣監看1樓之監視螢幕，被告 賴幼蕎及證人戴宜嫻、游志駿三人均在2樓辦公室被警查 獲之情節，已據被告賴幼蕎、證人游志駿、戴宜嫻陳明在 卷（104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第62頁反面， 賴幼蕎；104年3月27日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第49頁， 游志駿；104年3月28日警詢筆錄，同前偵查卷㈠第72頁正 面，戴宜嫻）；據證人游志駿於104年3月27日警詢筆錄記 載（同前偵查卷㈠49頁、50頁），
警 員：警方進入該址二樓時，經敲門及大聲告知其內均 無人應門後，警方使用強制力破門進入，請問當 時除了你，還有何人在場？
游志駿：除了我之外，還有另外兩人分別是賴幼蕎…及戴 宜嫻。
警 員：請問同在二樓辦公室內之賴幼蕎及戴宜嫻，他們 兩位是否為店內員工，於店內作何工作？
游志駿：我確定賴幼蕎是店內開分員，至於戴宜嫻我就不 清楚…
警 員：你如何確定賴幼蕎是該址賭博性電玩之開分員？ 游志駿：因為我和她一起上班，我有看到她在幫客人開分 ，所以確定她就是店內的開分員。
由上筆錄記載，可知並無證人游志駿所指警方一直追問其 ，被告賴幼蕎有無與其一起在「大世紀遊樂園」工作之情 形，而是證人游志駿主動說出被告賴幼蕎在該店擔任開分 員工作，警方才進一步向證人游志駿確認，可知證人游志 駿對於其原審證詞為何異於警詢內容所作之說明，並不足 採，是證人游志駿於原審有利於被告賴幼蕎之供述是事後 迴護被告賴幼蕎之詞，不足採信。
㈤綜上論述，被告賴幼蕎、智禮鵬、王雅棣三人上述辯解，皆 係卸責之詞，均不足採，本件事證明確，被告賴幼蕎、智禮 鵬、王雅棣三人各犯行均堪認定，皆應依法論科。三、論罪部分
㈠按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事
業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲 場業管理條例所指之電子遊戲場業；又按所謂電子遊戲場「 業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行 業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動 而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業 務之性質。經查：證人余沛駿在其所經營之「大世紀遊樂園 」擺設電子遊戲機檯７PK17台、水果盤12台、滿貫大亨2台 、超八水果盤5台營業，被告賴幼蕎受僱證人余沛駿在上開 店內幫上門把玩之客人開分、倒茶水等工作，共同以前開遊 戲機檯供不特定人把玩賭博財物，核被告賴幼蕎所為違反電 子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規 定處罰，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭 博財物罪。而在現場把玩機檯賭博財物之被告智禮鵬、王雅 棣所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所 賭博財物罪。
㈡被告賴幼蕎與證人余沛駿、林春吟、游志駿、陳思潔就上開 犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。又刑事 法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號 判決參照）。被告賴幼蕎於103年11月間起至104年2月農曆 過年前止，受僱於證人余沛駿，共同在「大世紀遊樂園」登 記之營業處所經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經 營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上， 應評價認係集合犯，為包括一罪。被告賴幼蕎與證人余沛駿 、林春吟、游志駿、陳思潔係以一營業行為，同時擺設賭博 性電子遊戲機臺與賭客對賭及經營電子遊戲場業，觸犯構成 要件不相同之罪名，其所犯違反電子遊戲場業管理條例及賭 博等犯行，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管 理條例第15條、第22條之罪處斷。公訴意旨雖未對被告賴幼 蕎與證人余沛駿等人犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之 非法營業罪起訴，惟與經起訴之賭博犯行具有一行為觸犯數 罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自得一併審理。
㈢公訴意旨認「大世紀遊樂園」擺設賭博性電子遊戲機檯供上
門客人把玩之行為，係犯刑法268條之意圖營利聚眾賭博罪 。惟刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪， 係對「提供賭博場所供人賭博、聚集眾人為賭」藉以營利等 賭博媒介行為所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為， 因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形 不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別 在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）， 對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規 定。易言之，刑法第268條所規定之意圖營利供給賭博場所 或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所 或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」 。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條 所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上 有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財 物或聚眾賭博之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之 意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯罪構成要件。又所謂 營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行 為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益 之意欲始足以構成（最高法院97年度台非字第358號判決可 資參照）。再者，賭博本質上所具有之射倖性，係指以偶然