臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1408號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳旻翰
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易
字第377號，中華民國106年4月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第2049號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳旻翰（下稱被告）意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財之犯意，明知其所有之手機廠牌型號為 HTC ONE M7，竟在網路上佯稱該手機之廠牌型號為HTC ONE M8，欲以該手機交換I PHONE5手機等語，致告訴人杜世平（ 下稱告訴人）陷於錯誤，而與被告約定交換手機，旋於民國 104 年5月27日晚間10時許，在桃園市○○區○○路000號「 統一超商」前，告訴人將其所有之I PHONE5手機交付予被告 ，被告則將HTC ONE M7手機佯裝偽HTC ONE M8手機交付予告 訴人，嗣經告訴人向HTC原廠客服人員查詢後，始知受騙。 因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第 816號、76年台上字第4986號判例參照）。又按被害人 係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人 ，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相 反之立場，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏頗，其證 明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免 過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障， 基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述
與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人陳述 不得做有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他 方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論 罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳 述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾 而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並 與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院10 4年度台上字第1162號判決同此意旨可參）。再按刑法第339 條第1項詐欺罪之成立，必須行為人主觀上有不法所有意圖 及施行詐術之故意，且客觀上亦有施用詐術，若無積極證據 足資證明行為人確有詐欺之故意並施用詐術，自不能認為成 立詐欺罪。
三、公訴人認被告涉犯詐欺罪，無非係以被告之供述、證人即告 訴人於警詢、偵查之指訴、被告與告訴人臉書對話、手機通 話紀錄、簡訊及LINE對話翻拍照片等件為佐。訊據被告於警 詢、偵查、原審及本院準備序中固坦承：有在臉書上表示要 以HTC ONE M8手機交換I PHONE5，並於104 年5 月27日晚間 10時許與告訴人相約在桃園市○○區○○路000 號「統一超 商」前交換手機等情，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯 稱：伊並未佯裝伊所持手機為HTC ONE M8，伊認定伊所持型 號HTC One 801e（下稱上開手機）即為HTC ONE M8，告訴人 有就就型號做諮詢，交換手機時亦經告訴人確認無誤，伊也 不知道上開手機不是告訴人要的HTC ONE M8等語。經查： ㈠被告先在臉書刊登欲以其所有上開手機交換I PHONE5手機之 文字訊息，並刊登上開手機外盒照片，供人參考，繼於告訴 人見此訊息，詢問被告是否為HTC ONE M8手機，被告回覆無 誤後，雙方約定於104 年5 月27日晚間10時許，在桃園市○ ○區○○路000 號「統一超商」前交換，告訴人將其所有之 I PHONE5手機交付予被告，被告則將上開手機交付予告訴人 ，事後告訴人發現上開手機並無HTC ONE M8所具有自動喚醒 功能，向HTC原廠客服人員查詢，方知上開手機並非HTC ONE M8等情，除為被告坦承不諱外，亦經告訴人於警詢、檢察事 務官詢問及原審審理時證述明確（見偵字第15526號卷第7頁 ，偵緝字第2049號卷第58至60頁、原審卷第96頁至第97頁） ，復有告訴人與被告於臉書對話、通話紀錄、簡訊、LINE對 話之翻拍照片等件在卷可考（見偵字第15526號卷第10頁） ，首堪認定。
㈡依告訴人提供被告在臉書上張貼上開手機之外盒照片，顯示
該手機外盒印有「HTC ONE 801s」字樣（見偵緝字第2049號 卷第61頁），又經上網擷取維基百科有關HTC ONE（M7）之 資料，因而得知上開HTC ONE M7手機，乃宏達國際電子股份 有限公司於102 年開發HTC ONE 系列代號M7高階旗艦手機， 而在不同地區發售的版本在軟體和硬體有所不同，HTC One 801e（M7_U）在臺灣發行，但中華電信亦有HTC One 801s（ M7_ UL）型號發行；HTC One 801s（M7_UL）型號在澳大利 亞、香港和新加坡發行；HTC One 801n（M7_UL）在歐洲、 中東和非洲發行；HTC One 801n LTE版本（M7_WLJ，M7_WLV ）、Verizon HTC One HTC6500LVW（M7_WLV）LTE版本和Sp rint HTC One（HTC M7_WLS）LTE版本在北美發行；HTC J One HTL22在日本發行，HTC TD101 802w /d /t在中國大陸 發行，有維基百科有關HTC ONE（M7）之資料在卷可稽（見 原審卷第21頁之1至之7），是被告用以與告訴人交換之手機 係HTC ONE M7，而非HTC ONE M8，亦堪認定。 ㈢無證據證明被告明知上開手機係HTC ONE M7，卻以上開手機 之冒充HTC ONE M8與告訴人交換手機：
⒈依被告於原審供稱：這是中古手機交易市場，必須自己要做 功課，伊在發文要交換的時候，就已經把手機所有的盒裝、 說明書、IMEI碼、條碼、手機內所有可看見的物品都用相機 拍下來，並且上傳照片，供有需要者查詢，而伊交給告訴人 的物品，與相片上所顯現是一模一樣，伊不知道交給告訴人 的手機是HTC ONE M7等語（見原審卷第98頁），且告訴人提 供被告在臉書上張貼上開手機之外盒照片，顯示該手機外盒 印有「HTC ONE 801s」字樣（見偵緝字第2049號卷第61頁） ，衡情倘被告有意使人誤認上開手機為HTC ONE M8，其大可 拍攝手機外觀即可，可知被告主觀上並不知悉上開手機為HT C ONE M7，無須將手機所有的盒裝、說明書、IMEI碼、條碼 、手機內所有可看見的物品都用相機拍下來，並且上傳照片 ，且該手機外盒印有型號「HTC ONE 801s」，亦可隨時可依 型號上網查詢，以現今社會電腦網際網路發達，一般民眾透 過電腦鍵入相關字群便能快速取得所需資訊，此由前述獲知 上開手機為HTC ONE M7一情，即屬一例。是被告若明知上開 手機為HTC ONE M7而有冒充為HTC ONE M8之詐騙他人犯意， 則基於詐取財物者之犯罪心理及目的，被告實不應將屬於HT C ONE M7型號之「「HTC ONE 801s」外盒刊登於臉書上供他 人查閱，蓋不言即明，此一舉動，無異自曝詐術於外，致取 財目的落空。故被告無畏被人發現用以交換手機並非HTCONE M8 而依然刊登表彰係HTC ONE M7手機之「HTC ONE801s」字 樣之外盒照片，實可徵其主觀上應非明知上開手機係HTC ON
E M7，亦即並無以之冒充HTC ONE M8之犯意。 ⒉又被告於原審審理供稱：因為沒有做功課，不知道交給告訴 人的手機是HTC ONE M7，伊交換給告訴人的手機盒裝上面有 一個阿拉伯數字8 ，告訴人面交時問伊是不是M8時，伊有說 是，但以免伊不懂，日後會發生爭議，伊有跟告訴人說你可 以慢慢查詢，多久伊都可以等，交換過程總共經歷1 個多小 時，這1 小時中告訴人就在檢視功能等語（見原審卷第99頁 ），核與告訴人於原審審理時證稱：被告確實有說伊可以慢 慢查詢，但沒有1 個小時，而且當時手機沒有電，伊本來是 要求他到統一超商裡面比較亮去查功能，沒有電手機開不起 來，後來被告說到他車上去，他車上有車充，結果就充電然 後開機，伊就看IME 碼有無跟盒子顯示一樣，結果是一樣的 ，然後我測WIFI功能，再看手機打電話的功能，然後好像再 看外觀，外觀有一點刮傷，但伊當時接受等語大致相符（見 原審卷第99頁），是被告於面交時確實留有時間與告訴人查 詢、評估，待告訴人確認完畢後才進行交易。
⒊再依告訴人於原審審理時所證：從被告交給伊手機的外包裝 ，伊也分辨不出來是HTC ONE M8還是HTC ONE M7，所以隔天 才打電話到客服，客服說那是HTC ONE M7不是HTC ONE M8等 語（見原審卷第99頁），顯見上開手機以外型確實無法分辨 是HTC ONE M8還是HTC ONE M7，告訴人亦是經由HTC 原廠客 服人員才知悉上開手機為HTC ONE M7。再經斟酌被告係經營 「金漢車業」之修車業務（見偵字卷第45頁），對於HTC 手 機型號之認知自難期其與從事手機相關業者之認知相當，又 根據上開手機外盒上載有「801s」，因而直觀認為上開手機 即是HTC ONE M8，復與一般人常常僅就手機外盒之記載即先 入為主地誤認手機型號之情況相當，且告訴人於驗收被告所 交之上開手機及外盒時，亦在經其測試通話、WIFI等功能無 誤後，即同意交換，已如前述，足見被告所供：伊認定伊所 持上開手機即為HTC ONE M8等語，並非虛妄，亦徵被告並非 明知上開手機為HTC ONE M7仍故意隱匿、欺騙告訴人，其主 觀上並無詐欺取財之犯意等節，與常情並無相悖之處，堪信 屬實。
⒋又被告雖於偵訊時供稱：當時伊也不是很確定等語，或可認 被告自身對於上開手機是否為M8已不確定，卻於告訴人問及 是否為M8時，竟為肯定之答覆，容有告訴人可能因其答覆而 陷於錯誤之預見，而具詐欺罪之不確定故意。惟被告既先於 臉書如實刊登上開手機之外盒供有興趣者查閱，後與告訴人 進行交換時，亦任由告訴人費時檢測手機，亦據告訴人於原 審審理時證述在卷，詳如前述，足見其為避免告訴人可能因
其所為之肯定答覆而陷於錯誤之危險，顯然已在其能力所及 範圍內盡最大努力以防止誤認情事發生，而由被告形於外之 盡最大努力以防止誤認情事生之客觀舉止，實難推認被告對 於告訴人陷於誤認之情，有不違背其本意之不確定故意。四、綜上所述，依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信被告主觀上有詐騙告訴人之故意，而無 法為確信被告有罪之認定，因認公訴人舉證程度尚未達有罪 之確信程度，即難逕對被告為不利之認定。此外，復查無其 他積極確切之證據足以證明被告確有公訴意旨所指前開犯行 ，原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經 驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告 先在臉書刊登欲以其所有上開手機交換IPH0NE5 手機之文字 訊息，繼於告訴人見此訊息，詢問被告是否為HTC ONE M8手 機，被告回覆無誤後，雙方約定交換手機，告訴人將其所有 之I PH0NE5手機交付予被告，被告則將上開手機交付予告訴 人，事後告訴人發現上開手機並非HTC ONE M8等情，經告訴 人證述明確，並為被告所不爭執，復有告訴人與被告於臉書 對話、通話紀錄、簡訊及LINE對話之翻拍照片等件在卷可佐 。被告雖在臉書上張貼上開手機之外盒照片，然因告訴人所 欲更換取得之手機為HTC ONE M8手機，並證稱：當時HTC ON E M8二手手機市價比HTC ONE M7二手手機市價高，且HTC ON E M8手機功能就是比HTC ONE M7手機強等語，顯見被告所交 換之手機若為HTC ONE M8，告訴人方有意願與被告交換，故 告訴人始於臉書中詢問被告「請問是M8嗎」，被告卻回覆「 M8」、「無誤」，嗣被告又於雙方見面交換手機時再次向告 訴人口頭確認是HTC ONE M8手機，是被告客觀上確有對告訴 人傳遞不實訊息之積極行為，再上開手機原為被告之配偶所 使用，且被告係主動刊登欲交換上開手機之訊息，被告對於 上開手機型號應有認識，又該手機1外盒印有「HTC ONE 801 s」字樣，並無任何「M8」字樣，被告自無誤認上開手機為 HTC ONE M8手機之虞，卻仍在臉書及口頭肯定的表示上開手 機是M8，顯見被告主觀上對其向告訴人傳達虛偽訊息之行為 有所認識，有詐欺犯意，至原審以被告有在臉書上刊登屬於 HTC ONE M7型號之「HTC ONE 801s」外盒照片供他人查閱， 後與告訴人進行交換時，亦任由告訴人費時檢測手機，足見 告訴人可查知上開手機為HTC ONE M7、並非HTC ONE M8，推 論被告無詐欺之故意，然觀之被告在臉書上刊登之上開手機 外盒照片，外盒並未記載該手機為M7型號或M8型號，被告又 一再保證上開手機是M8型號，使告訴人先入為主陷於錯誤認 為係爭手機為HTC ONE M8而未深入查證，被告知悉告訴人前
開心理狀態，毫無顧忌提供外盒與告訴人，而被告與告訴人 交換之時，告訴人檢測手機著重於撥打電話及上網功能是否 正常運作等情，此據告訴人於審理時證述明確，則被告提供 手機外盒及任由告訴人檢測手機，係為取信告訴人之施用詐 術之手段，無從體現被告無詐欺犯意，原審論述顯與經驗法 則不符，綜上所述，原審判決認事用法恐有違誤，請求撤銷 原判決等語。惟查：被告既先於臉書如實刊登上開手機之外 盒供有興趣者查閱，之後與告訴人進行交換時，亦任由告訴 人費時檢測手機，亦據告訴人於原審審理時證述在卷（見原 審卷第98頁反面），故並無證據證明被告明知上開手機係HT C ONE M7，而以之冒充HTC ONE M8等情，均已如前述，檢察 官上訴意旨，指摘原審判決被告無罪，有判決不適用法則及 適用被告自白之法則不當之違背法令等語，仍係就原審依職 權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復 未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應 予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日